Субъекты трансграничных отношений. Государство как субъект инвестиционной деятельности Европейские фонды социального предпринимательства
Общая характеристика правового регулирования
Понятие инвестиционной деятельности не является устоявшимся, нет однозначного подхода к пониманию инвестиционной деятельности. Как правило, экономисты понимают под инвестиционной деятельностью деятельность, связанную с затратами на производство, накопление средств производства и увеличение материальных запасов. По существу, это вложение капиталов или иных материальных ресурсов с целью получения экономического или иного социального эффекта.
Такое понятие юристов, как правило, не устраивает, а потому наш законодатель в этом плане всегда отличался педантичностью.
ФЗ "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений" понимает инвестиции как денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта.
ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" понимает под инвестициями уже вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации.
Таким образом, сам законодатель еще не определился с понятием "инвестиции". Многообразие понятий, подходов к этой категории вызывает и следующий шаг - классификацию:
· в зависимости от объекта вложения выделяют реальные (как правило, в форме капитальных вложений в реальный сектор экономики) и финансовые инвестиции (вложение ресурсов, ориентированное на различные финансовые инструменты);
· также выделяют инвестиции спекулятивного характера и инвестиции, ориентированные на долгосрочные вложения;
· по форме собственности выделяют частные инвестиции и публичные инвестиции;
· по целям инвестирования выделяют прямые инвестиции (с целью управления объектом, в который вкладываются средства) и портфельные инвестиции (с целью получения доходов от вложенных средств);
· по характеру использования инвестируемого капитала выделяют первичные инвестиции (вложение капитала, осуществляемое как за счет собственных, так и за счет привлеченных средств), реинвестиции (вторичное использование капитала, который получен в результате использования первичных инвестици) и дезинвестиции (высвобождение инвестированного капитала без последующего использования в инвестиционных целях).
Система российского инвестиционного законодательства
Оно имеет весьма сложную структуру, комплексный характер (акты частно-правового характера и публично-правового характера).
Это ФЗ "Об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений", ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ", ФЗ "О недрах", ФЗ "О соглашениях о разделе продукции", ФЗ "Об инвестиционных фондах", ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов", ФЗ "Об особых экономических зонах", ФЗ "О концессионных соглашениях". В части не противоречащей "всему и вся" сохраняет свое действие и Закон РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР".
Со вступлением в ВТО для России будут действовать многочисленные соглашения, например, соглашение ТРИМС.
Также к источникам стоит отнести судебную практику: постановления Президиума ВАС РФ №51 по строительному подряду, №56 по договорам об участии в строительстве, №58 по защите иностранных инвесторов, а также обобщение практики ВС РФ по спорам с организациями, привлекающими средства граждан при строительстве многоквартирных домов.
Такая система российского инвестиционного законодательства является нестройной. Можно было бы обойтись и без нее, регулируя инвестиционную деятельность посредством норм ГК РФ. Меры же поддержки могут содержаться в НК РФ и иных актах публичных отраслей права. Тогда не нужно было бы "придумывать" отдельную отрасль права.
Определенный массив нормативного материала имеется и на уровне субъектов РФ.
Субъекты инвестиционных правоотношений
Однозначного понятия "инвестор" нет (по мнению Городова, его и быть не может). Субъектами инвестиционных правоотношений могут выступать все лица гражданского права (физические, юридические лица, публичные образования).
Публичные субъекты играют ключевую роль в инвестиционной деятельности в РФ.
В юридической литературе проводят классификацию субъектов:
· организаторы инвестирования;
· инвесторы;
· субъекты инвестиционной деятельности;
· профессиональные участники рынка инвестиций.
Инвестиционные договоры
Вопрос об инвестиционных договорах также является достаточно спорным в юридической литературе. Выделяют три направления:
· инвестиционные договоры как гражданско-правовая категория;
· инвестиционные договоры как публично-правовая категория;
Дискуссия предопределена сложным характером отношений, связанных с осуществлением инвестиционной деятельности. По этой причине и практика заключения инвестиционных соглашений неоднозначна (опирается на самые разнообразные инструменты, которые, в свою очередь, определяются соответствующим законодательством).
Примером инвестиционного договорая является соглашение о разделе продукции, который является договором, в соответствии с которым РФ предоставляет субъекту предпринимательской деятельности (инвестор) на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Соглашение определяет все необходимые условия, связанные с пользованием недрами, в том числе условия и порядок раздела произведенной продукции между сторонами соглашения в соответствии с положениями ФЗ "О соглашении о разделе продукции".
Вторая разновидность инвестиционных договоров - договор о долевом участии в строительстве многоквартирных домов (правовой основой является соответствующий закон). По договору участия в долевом строительстве одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.
Еще одной формой является концессионное соглашение. По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.
Некоторые специалисты в области инвестиционного права выделяют (без должных к тому оснований) в качестве инвестиционных договоров лизинговые соглашения и договоры коммерческой концессии.
Специальный характер отношений складывает в области деятельности специальных субъектов, участвующих в инвестиционных процессах. К их числу относятся лица, которые организуют инвестиционные фонды (см. ФЗ "Об инвестиционных фондах").
Под инвестиционным фондом понимается находящийся в собственности акционерного общества либо в общей долевой собственности физических и юридических лиц имущественный комплекс, пользование и распоряжение которым осуществляются управляющей компанией исключительно в интересах акционеров этого акционерного общества или учредителей доверительного управления.
Акционерный инвестиционный фонд - это открытое акционерное общество, исключительным предметом деятельности которого является инвестирование имущества в ценные бумаги и иные объекты, предусмотренные ФЗ "Об инвестиционных фондах", и фирменное наименование которого содержит слова "акционерный инвестиционный фонд" или "инвестиционный фонд". В данном понятии грубо нарушены правила логики: понятие "акционерный инвестиционный фонд" не является видовым по отношению к понятию "инвестиционный фонд" (юридическое лицо и имущественный комплекс).
Паевой инвестиционный фонд - это обособленный имущественный комплекс, состоящий из имущества, переданного в доверительное управление управляющей компании учредителем (учредителями) доверительного управления с условием объединения этого имущества с имуществом иных учредителей доверительного управления, и из имущества, полученного в процессе такого управления, доля в праве собственности на которое удостоверяется ценной бумагой, выдаваемой управляющей компанией.
Выделяют:
· открытые ПИФы - в их правилах доверительного управления содержится условие о наличии у владельца инвестиционного пая (ценной бумаги, удостоверяющей право долевой собственности) права в любой рабочий день требовать от управляющей компании погашения всех принадлежащих ему инвестиционных паев (тем самым прекращается договор доверительного управления) или их части;
· интервальные ПИФы - их правилах доверительного управления содержится условие о наличии у владельца инвестиционного пая права в течение срока, установленного правилами доверительного управления требовать от управляющей компании погашения всех принадлежащих ему инвестиционных паев или их части;
· закрытые ПИФы - их правилах доверительного управления содержится условие об отсутствии у владельца инвестиционного пая права требовать от управляющей компании прекращения договора доверительного управления ПИФом до истечения срока его действия.
Управляющая компания ПИФа несет перед владельцами паев ответственность в размере реального ущерба в случае причинения им убытков. Долги по обязательствам, возникшим в связи с доверительным управлением имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, погашаются за счет этого имущества. В случае недостаточности имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, взыскание может быть обращено только на собственное имущество управляющей компании.
Управляющая организация также имеет свое обособленное имущество, не входящее в состав ПИФа, существуя в формах ООО, ЗАО, ОАО. Их правоспособность является специальной: деятельность может совмещаться только с деятельностью по управлению ценными бумагами, осуществляемой в соответствии с законодательством РФ о рынке ценных бумаг.
Для управляющей компании установлены и иные определенные ограничения, в том числе, по вопросу единоличного исполнительного органа.
Управляющая компания вправе осуществлять инвестирование собственных средств, совершать сделки по передаче имущества в пользование, а также оказывать консультационные услуги в области инвестиций при соблюдении требований нормативных правовых актов федерального органа исполнительной власти по рынку ценных бумаг по предупреждению конфликта интересов.
Управляющая компания не вправе распоряжаться активами акционерного инвестиционного фонда или имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, без предварительного согласия специализированного депозитария, за исключением сделок, совершаемых на торгах фондовой биржи или иного организатора торговли на рынке ценных бумаг и прочее. В целом ограничений на деятельность управляющих компаний достаточно много.
В этой области мы идем по западным моделям; соответственно, и законодательство построено не на нашей практике, а на зарубежной. Несмотря на это, модель прижилась.
Проблемы экономики и юридической практики
9.6. ИНОСТРАННЫЙ ИНВЕСТОР КАК УЧАСТНИК МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ
Никитина Анна Александровна, канд. юрид. наук, доцент кафедры гражданского права Место работы: Ростовский государственный экономический университет (РИНХ)
Ракитянский Роман А., магистр кафедры гражданского права
Место учебы: Ростовский государственный экономический университет (РИНХ)
Аннотация: авторами проводится подробный анализ правового понятия иностранный инвестор. Сделан вывод, что для определения того, кем является иностранный инвестор необходимо определить его национальность и степень его подконтрольности третьим лицам. Несмотря на то, что однозначное определение иностранного инвестора не может быть дано в силу разнообразия признаков, присущих данной категории лиц - есть некоторые общие признаки позволяющие ответить на вопрос - является ли данное лицо иностранным инвестором.
Ключевые слова: иностранный инвестор, международные инвестиции, теория контроля, субъекты международных инвестиционных отношений, двустороннее регулирование инвестиций.
FOREIGN INVESTOR AS PARTICIPANT OF THE INTERNATIONAL INVESTMENT RELATIONSHIPS
Nikitina Anna A., PhD in law, Assistant Professor, Department of civil process Work place: Rostov State University of Economics (RSUE)
annanikitina.1981@mail. ru
Rakityanskiy Roman. A., master
Study place: Rostov State University of Economics (RSUE)
Annotation: the author carries out a detailed analysis of the legal term the foreign investor. It is concluded that to determine who a foreign investor is, it is necessary to define its nationality and degree of its control over third parties. Despite of that, the fact that an unambiguous definition of a foreign investor can"t be given due to the variety of features inherent this category of persons - there are some general signs allowing to answer the question - whether this person is a foreign investor.
Keywords: foreign investor, international investments, theory of control, subjects of the international investment relations, bilateral regulation of investments.
В любом правоотношении существуют субъекты данных отношений - субъекты права. Под субъектами права обычно понимаются лица, наделенные правоспособностью - физические и юридические. Субъекты права всегда выступают в качестве лиц, обладающих конкретных, предусмотренных законом, прав и обязанностей. Каждое отдельно взятое государство на правах суверена само очерчивает круг субъектов правоотношений, а также их содержание. Например, Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» указывал, что одним из субъектов деятельности по капиталовложениям (инвестиции) признаются инвесторы, осуществляющие вложения собственных или заемных средств в экономику. Форма вложения была обозначена как «инвестиция», а инвесторы должны были обеспечить её целевое использование. Сегодня в Российской Федерации под инвестором понимают лицо, которое может являться иностранным субъектом предпринимательской деятельности, решившее осуществить инвестирование определенного вида на территории РФ (либо конкретного субъекта на её территории).
Иностранный инвестор - это основной субъект межгосударственных инвестиционных отношений. Инвестор является лицом, осуществляющим вложение капитала на территории государства-реципиента инвестиций (далее - государство-реципиент). Обстоятельства, касающиеся определения круга
лиц, которые могут быть признаны иностранными инвесторами, крайне важны и выступают причиной особого практического значения в вопросе правового регулирования иностранных инвестиций. Данные обстоятельства выражены в:
1. Возможности осуществления предпринимательскую деятельность на территории государства-реципиента;
2. Предоставлении иностранному инвестору прав и льгот, которые предусмотрены национальным законодательством, а также международными договорами. Примером может выступить сравнение национального и иностранного инвесторов, в части возможности обладания правом на обращение в международный арбитраж в случае спора между инвестором и государством-реципиентом - в некоторых двусторонних соглашениях о поощрении и защите капиталовложений указанное право закреплено только за иностранным инвестором.
3. Установление международными договорами и национальным законодательством изъятий ограничительного характера из общего режима деятельности иностранного инвестора.
В данный момент Российская Федерация является участницей большого количества соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Данные соглашения чаще всего носят форму двусторонних соглашений (далее - двусторонние инвестиционные соглашения). Анализ данных соглашений
Никитина А. А., Ракитянский Р. А.
ИНОСТРАННЫЙ ИНВЕСТОР КАК УЧАСТНИК МЕЖДУНАРОДНЫХ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ОТНОШЕНИЙ
позволяет прийти к выводу о том, какие именно лица подразумеваются под термином «инвестор»:
1. Юридические лица, которые создаются или учреждаются в соответствии с законодательством государства-стороны договора.
В ряде двусторонних инвестиционных соглашений содержится принцип местонахождения на территории одной из договаривающейся сторон.
2. Физические лица - граждане государств, которые являются ими в соответствии с законами и нормативно-правовыми актами государства-стороны в договоре. Таким образом, общим признаком для признания того или иного физического лица иностранным инвестором будет являться признак гражданства в государстве-участнике двустороннего инвестиционного соглашения. В некоторых случаях наряду с гражданами иностранным инвестором может выступить лицо, постоянно проживающее на территории такого государства.
Особый интерес представляет определение иностранного инвестора, данное в соглашениях инвестиционного характера, стороной которых выступают Соединенные Штаты Америки (далее - США). Компания, которая осуществляет свою деятельность на территории одной из сторон двустороннего инвестиционного соглашения, представляет собой любую компанию или государственное предприятие, которое правомерно учреждено в соответствии с законодательством государства-стороны договора, с целью или без цели извлечения прибыли и вне зависимости от формы собственности (частная или государственная). Указанное определение интересно тем, что помимо упомянутых выше двух признаков (определяющих иностранного инвестора), оно выделяет ещё два:
1. Цель создания компании - получение прибыли или без неё;
2. Выделение элемента контроля - вне зависимости от формы собственности - частная или государственная (а также вне зависимости от государственного или частного объема долей в капитале компании) - такое лицо будет являться иностранным инвестором.
Ряд двусторонних инвестиционных соглашений содержит различные критерии контроля. К примеру, если обратиться к двустороннему инвестиционному соглашению между Российской Федерацией и Республикой Филиппины, то в нём закреплено интересное положение. Согласно данному документу, иностранными инвесторами (в отношении Филиппин) признаются компании (организации), созданные не в поле законодательства Филиппин, но которые реально контролируются её гражданами или компаниями, созданными по законам Филиппин.
Если говорить в общем о подходе к определению «иностранный инвестор», то в научной литературе выработан подход, основанный на теории инкорпорации - т.е. на теории определения личного статута и национальности юридического лица. Российская Федерация, при заключении двусторонних инвестиционных соглашений, также использует данный критерий.
Авторы считают необходимым дать следующее определение инвестора - это иностранное физическое или юридическое лицо, или иной субъект инвестиционных правоотношений (государство и иные публично-властные образования, международная организация), осуществляющее инвестиции на территории государства-реципиента. Важным элементом, однако,
является тот факт, что инвестор должен быть именно иностранным лицом.
Определение национальности иностранного инвестора являет собой проблему в первую очередь потому, что в условиях международной деятельности компании и организации чаще всего имеют формальную регистрацию в юрисдикции одного государства (чаще всего с льготным налогообложением) - а фактически подконтрольны гражданам (или компаниям) третьего государства (либо даже гражданам государства-реципиента). Shell companies - именно такое название получили в инвестиционное праве компании, которые зачастую практически не имеют имущества, не занимаются ведением предпринимательской деятельности по месту регистрации, а лишь владеют ценными бумагами или другими активами той или иной компании (компаний).
На наш взгляд, в связи с вышесказанным наиболее проблематичной представляется практика применения теории контроля. Критерий контроля широко известен в международной договорной практике. Примером данного критерия может служить «Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государственными членами - с другой стороны», а именно: «Компания, например, считается «контролируемой» другой компанией, и, таким образом, дочерней компанией этой другой компании, если:
Этой другой компании принадлежит прямо или косвенно большинство голосов;
Эта другая компания имеет право назначать или отстранять большинство состава административного органа, органа управления или органа наблюдения, ив то же время является обладателем доли или участником дочерней компании».
Перечисленные критерии не могут, однако, считаться исчерпывающими. Есть множество обстоятельств и факторов, от которых зависит разрешение вопроса контроля в каждом конкретном случае. Критерий контроля зачастую используется в интересах национальной экономической политики для регулирования баланса интересов в экономике. Например, в уже упоминавшемся двустороннем инвестиционном соглашении между РФ и США критерий контроля используется в целях «сужения» сферы применения данного договора: «принимающее государство вправе отказать компании другой Договаривающейся Стороны в предоставлении преимуществ по этому соглашению в двух случаях:
1. Если такая компания контролируется гражданами иного третьего государства и не ведет существенной предпринимательской деятельности на территории другой Договаривающейся Стороны;
2. Если такая компания контролируется гражданами третьего государства, с которым принимающее государство не поддерживает нормальных экономических отношений».
Двустороннее соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт своим содержанием определяет капиталовложения, прямо или косвенно контролируемые инвесторами. Косвенно контролируемыми инвестициями, по смыслу данного соглашения, следует понимать «инвестиции, которые осуществляются инвесторами одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны, при посредничестве третьего государства».
Национальное законодательство об иностранных инвестициях в последние годы также стало всё более подвержено влиянию теории контроля. Страна-реципиент инвестиций
Проблемы экономики и юридической практики
устанавливает новые нормы правового регулирования, которые ограничивают общий режим деятельности иностранных инвесторов на её территории в рамках правового поля. Примером может служить ФЗ РФ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства». [ 9 ]
Этот закон установил изъятия ограничивающего характера для иностранных инвесторов. В частности, закон установил, что «совершение сделок, иных действий, влекущих за собой установление контроля иностранного инвестора за хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение..., допускается при наличии решения о предварительном согласовании таких действий. с федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением инвестиций в РФ.».
Вышеуказанный закон вводит ограничения на любые сделки, результатом которых будет установление контроля иностранного инвестора над хозяйственными обществами, имеющими стратегическое значение для обеспечения обороны страны. ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» вводит 46 видов предпринимательской деятельности, имеющих стратегическое значение для безопасности государства. Контроль же заключается в следующем:
1. Иностранный инвестор имеет возможность через третьих лиц влиять (или даже определять) решения, которые принимаются компанией;
2. Иностранный инвестор имеет возможность заключить с компанией договор, по которому он будет исполнять в отношении него функции управляющего;
3. Иностранный инвестор может владеть 10% (и более) общего количества голосующих акций уставного капитала компании, которая осуществляет пользование участками недр федеральной земли и имеет стратегическое значение;
4. Иностранный инвестор имеет право в назначении единоличного органа и (или) 10% и более состава коллегиального исполнительного органа компании.
Двойственность теории контроля заключается в том, что на современном уровне межгосударственного развития и взаимодействия каждое государство обладает тем или иным набором свойств, которые можно назвать катализатором инвестиционной деятельности иностранных инвесторов на территории таких государств. Вместе с этим, как уже отмечалось, всё большее количество государств идут по пути установления изъятий ограничительного характера. Основной приток капитала всегда направляется в отрасли, где присутствует наибольшая отдача от произведенных инвестором вложений. И понятно, что инвесторы всегда нацелены на вложения именно в такие отрасли. И государству в таком случае следует ответить на вопрос: в каком объёме допустить иностранного инвестора в данный сектор экономики, а где необходимо данную деятельность подвергнуть дополнительному регулированию и ограничению. Также следует учитывать, что на осуществление инвестиций всегда оказывает влияние огромное количество факторов: наличие природных ресурсов, наличие устойчивых связей внутри страны и с сопредельными государствами, развитость производственной инфраструктуры - и даже менталитет граждан такого государства.
Подводя итог, следует сказать, что иностранный инвестор, выступая в международных инвестиционных отношениях как основополагающий элемент, определяется совокупностью признаков: условий и критериев, которые предъявляются к нему. Данные условия и критерии предъявляются к инвестору не только государством-реципиентом, но и государством, гражданином которого он является (или правом которого определяется его личный закон). Набор критериев в каждом государстве неодинаков. Кроме того, «различия в правовом регулировании разных сфер экономической деятельности в государствах-реципиентах инвестиций, где доля участия иностранного капитала ограничивается вполне соразмерно проводимой в этом государстве экономической политике, не позволяет сформулировать такого определения, которое отвечало бы требованиям полноты, достаточности, неоспоримости и законченности».
Подводя итог, следует отметить, что диапазон возможных и используемых определений инвестора очень широк. Но, не смотря на это, есть общие признаки, которые можно выделить, и, опираясь на них, определить - кто перед нами - иностранный инвестор или иное лицо:
1. Физическое лицо должно обладать признаком наличия гражданства страны иной, чем государства-реципиента инвестиций;
2. Юридическое лицо должно обладать признаком учреждения (создания) в соответствии с правом иностранного государства.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 92,39%.
Список литературы:
1. Алексеев С.С. Общая теория права. М.: Издательство БЕК, 2004. - 314с.
2. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Индонезия о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в Джакарте 06.09.2007) // СПС Консультант Плюс.
3. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 20.11.1989) // СПС Консультант Плюс.
4. Соглашение между Правительством СССР и Правительством Канады о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 20.11.1989) // СПС Консультант Плюс.
5. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Филиппины о поощрении и взаимной защите капиталовложений (заключено в г. Москве 12.09.1997)// СПС Консультант Плюс.
6. Соглашение о партнерстве и сотрудничестве, учреждающее партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами-членами, с другой стороны» (заключено на о. Корфу 24 апреля1994 г.) // СПС Консультант Плюс.
7. Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Соединенных Штатов Америки о содействии капиталовложениям (заключено в г. Вашингтоне 03.04.1992)// СПС Консультант Плюс.
8. Соглашение между Российской Федерацией и Государством Кувейт об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (заключено в Москве 09.02.1999) // СПС Консультант Плюс.
9. Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 18.07.2017) // СПС Консультант Плюс.
10. Федеральный закон «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» от 29.04.2008 N 57-ФЗ (ред. от 18.07.2017) // СПС Консультант Плюс.
11. Тадевосян Г.Г. Понятие «Иностранный инвестор». Актуальные проблемы Российского права: ФГООУВО «Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина», 2009. - С. 504-511.
Субъекты международного инвестиционного права устанавливают инвестиционные отношения друг с другом, что позволяет им добиться главной цели: одной стороне, в которую вкладываются инвестиции, достигнуть высокого уровня экономического развития, а другой стороне, вкладывающей инвестиции - получить прибыль и реинвестировать ее на выгодных условиях. Участниками инвестиционных отношений становятся как субъекты международного публичного права, так и национального права- физические и юридические лица, осложнённые иностранным элементом, вступая в такие правоотношения, физические и юридические лица должны иметь в виду, что они входят в особую сферу отношений, находящихся в иной области правового регулирования и связанных с риском. Вопрос о субъектах инвестиционной деятельности реализуется международным публичным правом, международным частным правом и национальным правом государств. Участниками таких правоотношений всё активнее наряду с государствами выступают международные экономические организации. Более того, всё большую роль в международных инвестиционных отношениях играют ТНК, на примере которых выдвигаются доводы о расширении круга субъектов международного публичного права.
Главными субъектами международного инвестиционного права являются государства, потому что, именно они обладают наибольшим объемом прав и обязанностей, в том числе и в сфере инвестиционных отношений, так как у них гораздо больше реальных возможностей в данном конкретном случае для привлечения иностранных инвестиций, их эффективного использования и защиты.
Государства регулируют иностранные инвестиции, контролируют процесс их вложения, и сами выступают в качестве субъектов гражданско-правовых (договорных) отношений. Как справедливо отмечает Ф. Лаувенфелд. «частный порядок в области международных экономических отношений, который ранее был обычным, уступил место системе, в которой государство стало всепроникающим».
Общепризнано, что международная правосубъектность не зависит от воли других участников международного общения. Это прямо закреплено в Декларации о принципах международного права, касающихся дружественных отношений и сотрудничества между государствами, 1970 г., в которой говорится, что "каждое государство обязано уважать правосубъектность других государств". Проявление уважения к правосубъектности нового государства находит отражение в его признании.
Качество правосубъектности каждое государство приобретает вне зависимости от большего или меньшего круга правоотношений, в которых оно участвует или может участвовать.
Государствам принадлежит центральное место в системе регулирования международных отношений (в том числе международных инвестиционных отношений), так как именно они являются наиболее полновластными и организованными личностями, сосредоточившими в своих руках основные средства воздействия на межгосударственные отношения, и кроме того, они являются главными субъектами управленческой деятельности на мировой арене. Они выполняют роль организаторов как внутренней, так и международной жизни общества, что позволяет им, по мнению И.И. Лукашука, контролировать и направлять деятельность других участников международных отношений.
Международное право отражает тенденцию к усилению и расширению роли государства в регулировании всех видов деятельности, в том числе инвестиционной.
Международная правосубъектность государств, участвующих в международных отношениях, (в том числе инвестиционных), основывается на основных принципах международного права, действующих в данной сфере: суверенного равенства, уважения прав, присущих суверенитету; невмешательства во внутренние дела государств; неприменения силы или угрозы ею и др. В то же время, с точки зрения своей содержательной стороны, международная правосубъектность в международных инвестиционных отношениях будет определяться отраслевыми принципами международного инвестиционного права. Нормы международного права регулируют процесс реализации правосубъектности государств, в том числе в международных инвестиционных отношениях.
Содержание международной правосубъектности определяется реальными правами и обязанностями субъектов права, государства обладают в полной мере комплексом уникальных прав и обязанностей. Основные права и обязанности государств вытекают из основных принципов международного права, международно-правовых актов, двусторонних договоров государств, национального законодательства.
По мере развития международных инвестиционных связей содержание прав и обязанностей государств расширяется, обогащается. При осуществлении своих прав государства ограничены тем, чтобы не нарушать соответствующие права и интересы других стран, что является злоупотреблением правами.
К сожалению, ни в международно-правовых актах, ни в трудах юристов-международников общепризнанного перечня прав и обязанностей государств не приводится. Задачей науки международного права является выявление и классификация этих прав и обязанностей на основе глубокого анализа источников международного инвестиционного права, в первую очередь универсального характера.
Это является очень важным и потому, что установление круга прав и обязанностей государств стало бы основой для приобретения ими производных прав и обязанностей, и что представляет особый интерес с точки зрения данного исследования - прав и обязанностей государств в области международных инвестиционных отношений.
Как справедливо подчеркивает известный специалист в области правосубъектности государств Г.И. Курдюков, «основные права и обязанности являются главным элементом правового статуса государств. Первоначальное правовое положение государств урегулировано в международных отношениях, поскольку основные права и обязанности закрепляются в нормах международного права и составляют общий правовой статус государства».
Элементами правового статуса государств являются также привилегии, иммунитеты, гарантии и международно-правовая зашита статуса государств.
Специальный (отраслевой) международно-правовой статус государства не исчерпывается только положениями; вытекающими из отраслевых принципов, и некоторые инвестиционные права и обязанности возникают из международных обычаев.
Для всех субъектов международного права как коллективных образований характерно органическое единство международной правоспособности, т.е., способности иметь права в обязанности, и международной дееспособности, т.е. способности своими действиями приобретать права и создавать для себя юридические обязанности, а также нести, ответственность за совершенные правонарушения. Существует неразрывная связь между правосубъектностью и дееспособностью. При регламентации международно-правового статуса субъекта обычно применяется термин «правоспособность», хотя в его содержании подразумевается их индивидуальный правовой статус.
Определяющие статус государства нормы реализуются в первую очередь в его правосубъектности, что вытекает из договорных обязательств государств. В международном праве нет ограничений для государств приобретать свои права и обязанности посредством международных договоров. Венская конвенция о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. подтверждает такое равноправие государств, декларируя, что «каждое государство обладает правоспособностью заключать договоры» (ст. 6)
Право заключать международные договоры (договорная правоспособность) является элементом международной правосубъектности, атрибутом субъекта международного права. Участие государств в международном правотворчестве связано не только с принятием обязательств, их выполнением, а так же усилиями в направлении того, чтобы нормы международного права и международные договоры выполнялись всеми его субъектами, т. е. были юридически обеспечены.
Международная правосубъектность государств проявляется также в его праве на участие в международных организациях. Вступление в члены организации предполагает взятие на себя обязательств по ее уставу, признание полномочий ее органов, принятие участия в голосовании при выработке ее решений.
Транснациональные корпорации не являются субъектами международного права и, следовательно, международного инвестиционного права, но они квалифицируются некоторыми зарубежными и российскими учёными (Шварценбергер Г., Шумилов В.М., Волова Л.И., Лисица В.Н., Фархутдинов И.З. и др.) как участники (авторы) международных экономических (международных инвестиционных) отношений.
Следует отметить, что в последние годы ТНК стали играть все большую роль в процессе интернационализации международных связей, в том числе инвестиционных, на примере которых часто выдвигаются доводы о расширении круга субъектов международного публичного права. В то же время нельзя не отметить, что они в первую очередь преследуют цель получить как можно больше прибыли и других преимуществ для себя и не заботятся об экономических интересах государств своего базирования.
С точки зрения большинства развивающихся стран, существующая система правовой регламентации иностранных инвестиций, во многом отражающая интересы ТНК, не способствует эффективному правовому регулированию капиталовложений. Только четкое правовое регулирование и сохранение контроля над деятельностью ТНК со стороны государств их базирования в условиях сохранения действия довольно либеральных принципов, лежащих в основе системы ГАТТ 1947 г., может снизить отрицательно влияние ТНК на национальную экономику.
Поэтому, по нашему мнению, необходимо ускорить решение важнейшей проблемы, т.е. установить четкое международно-правовое регулирование деятельности ТНК.
Некоторые зарубежные ученые специально занимаются исследованием возможностей и форм участия ТНК в международных инвестиционных отношениях.
А известный специалист в рассматриваемой области Г. Годар даже выделяет в своей статье специальный раздел: «Транснациональные корпорации и новый инвестиционный порядок», в котором тесно связывает деятельность ТНК с иностранными инвестициями.
Другой исследователь данной проблемы М. Краффт также увязывает напрямую правовой статус иностранных инвестиций с ТНК.
В науке встречаются различные мнения по вопросу о правовой природе ТНК и их правосубъектности. При решении этого вопроса не следует делать ставку на то, что у ТНК отсутствует надлежащая международная правоспособность.
При определении правовой природы ТНК нужно учитывать, что деятельность ТНК связана с изменением традиционных подходов к регулированию торговой и инвестиционной деятельности. При этом нужно учитывать, что ТНК способны эффективнее, чем другие субъекты предпринимательской деятельности, распоряжаться мировыми запасами природных ресурсов.
Ряд специалистов доказывает, что функционирование ТНК не вступает в противоречие с довольно либеральными принципами ГАТТ 1947 г.. На самом деле такое утверждение не подкреплено практикой, в действительности ТНК нередко действуют в нарушение норм международного права, хотя они должны соблюдать принципы и нормы ГАТТ, которые являются довольно прогрессивными и получили поддержку многих государств.
Все это говорит о необходимости разработать нормы, регулирующие поведение ТНК в рамках ООН и других международных организаций.
Для этого были созданы специальные органы, занимающиеся исследованием статуса ТНК: Центр ООН по транснациональным корпорациям; Комиссия ООН по транснациональным корпорациям; Отдел международных инвестиций, транснациональных корпораций и технологии ЮНКТАД; Комиссия по международным инвестициям и транснациональным корпорациям Совета по торговле и развитию ЮНКТАД и др.
Перед ними стояли существенные задачи: 1) разработать несколько так называемых «кодексов поведения»; 2) выработать единообразные нормы, регулирующие иностранные инвестиции; 3) уточнить соотношение прямых и портфельных инвестиций; 4) определить воздействие прямых иностранных инвестиций на развитие производства в принимающих странах и выявить их влияние на развитие конкуренции в этих странах. Разработка «Кодексов поведения» представляет собой особую форму нормотворчества, так как они являются актами, имеющими рекомендательный характер и регулирующими очень специфические вопросы. Цель этих «кодексов» - конкретизировать принципы и нормы международного экономического права, а особенность их состоит в том, что они оказывают и будут оказывать влияние на национальное право государств.
Новшество «кодексов» заключается в том, что они представляют собой согласованные на многостороннем уровне правила, регулирующие деятельность иностранных инвесторов, что способствует кодификации норм их поведения, в то время как разработанные ранее принципы международного права определяли обязательства только принимающих инвестиции государств.
Но в связи с этим возникла проблема выработки механизмов обеспечения реального соблюдения данных «кодексов» транснациональными корпорациями.
Однако, некоторые «кодексы» поведения, разрабатывавшиеся в ООН, так и остались проектами. Наиболее приемлемым является проект Кодекса поведения транснациональных корпораций. Хотя в ходе длительных переговоров удалось найти компромиссное решение по большинству его положений, он все-таки не был принят. Одной из причин этого было то, что не удалось устранить противоречия между интересами государств - экспортеров и импортеров капитала, обусловленные тем, что они преследует разные цели и стремятся достигнуть различных результатов.
И все же, разрабатывая проект Кодекса поведения транснациональных корпораций, государства стремились к устранению различий между нормами национальных законов, регулирующих иностранные инвестиции.
Специальные принципы международного инвестиционного права.
Важное значение для определения юридической природы международного инвестиционного права имеют его отраслевые принципы, которые призваны обеспечить равноправное участие всех государств в международных инвестиционных отношениях, способствовать эффективной реализации их правоспособности, стать надежным средством обеспечения стабильности и надежности межгосударственных инвестиционных связей, содействовать справедливому решению инвестиционных споров.
В настоящее время в рамках международного инвестиционного права в результате его развития сложилась определенная система отраслевых принципов, регулирующих международное сотрудничество в инвестиционной сфере. К ним относятся принципы развития международных инвестиционных отношений: либерализации международных инвестиционных отношений; обязанности для государств содействовать развитию международных инвестиционных отношений; государственного и международного контроля за движением инвестиций; ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны; «территориальности» регулирования иностранных инвестиций; недискриминации; наиболее благоприятствуемой нации; принцип предоставления национального режима иностранным инвестициям.
В.М. Шумилов добавляет к названным следующие принципы: устранения двойного налогообложения; свободы применения защитных мер при импорте инвестиций; свободы экспорта инвестиций.
Из содержания отраслевых принципов вытекает, что государства не должны нарушать права других стран на осуществление и развитие инвестиционных отношений, они обязаны руководствоваться этим при разработке норм национального законодательства в данной области. Эти принципы в силу их важности и высокого уровня нормативного обобщения охватывают своим регулятивным воздействием приоритетные для государств инвестиционные отношения и являются правовой основой формирования и развития инвестиционного права как подотрасли международного экономического права.
Юридическое содержание отраслевых принципов международного инвестиционного права определяется на основе анализа соответствующих международно-правовых актов, который свидетельствует о возрастании системного, комплексного регулирования международных инвестиционных отношений.
Отраслевые принципы международного инвестиционного права выступают как внутренне согласованная система. Данное качество предопределяет перспективу укрепления на их основе внутреннего единства международного инвестиционного права. Существует устойчивая связь между отраслевыми принципами международного инвестиционного права при наличии самостоятельного нормативного содержания в каждом из них.
Нормативная основа отраслевых принципов укрепляется в результате их многократного подтверждения в договорах и решениях международных организаций.
Юристы-международники развивающихся стран трактуют содержание отраслевых принципов инвестиционного права, исходя из интересов принимающей инвестиции стороны. Юристы развитых в экономическом отношении государств либо избегают анализа отраслевых принципов, либо подвергают критике отдельные из них. Некоторые западные юристы принижают роль отраслевых принципов международного экономического права вообще и международного инвестиционного права, в частности.
История института инвестиционных фондов включает три основные стадии, имеющие свои характерные особенности: локализация — становление инвестиционного инструмента на национальной правовой и регламентарной основе позволяет обеспечить доступ частных инвесторов к решению внутригосударственных экономических и социальных задач через опосредованное направление капиталовложений в стратегически важные отрасли;
интернационализация — расширение границ инвестиционной деятельности за счет создания единых региональных рынков на основе международно-правовых актов обеспечивает трансграничное движение капитала в отрасли, представляющие наибольший интерес для государств-импортеров и наиболее выгодные условия инвестирования для участников;
Глобализация как последняя из стадий подразумевает как расширение фондовой инвестиционной деятельности за счет физического присутствия во многих юрисдикциях, так и создание транснациональных объединений (экспортирование фондов через дистрибьюторов). Названная бизнес-модель инвестиционной деятельности является низкозатратной и подходит для всех участников рынка.
Но крупные игроки, такие как глобальные инвестиционные фонды, для поддержания особого статуса субъектов международных инвестиционных отношений в большинстве своем избирают первую. Например, глобальные инвестиционные фонды одной из крупнейших в мире организаций в сфере банковских и финансовых услуг — HSBC, представленные более чем в 35 юрисдикциях посредством субфондов.
Это отдельные структурные элементы объединения активов (asseet pooling), проходящие индивидуальную регистрацию в избранной юрисдикции. Они имеют самостоятельные портфели активов, политику и цель и классифицируются по различным категориям в зависимости от инвестиционного горизонта и категории инвесторов.
Содержание задач и проблем на каждой из стадий имеет свои особенности. В условиях закрытого рынка капитала, занятого поддержанием стабильного внутреннего оборота, нет необходимости решать вопросы обеспечения национальной безопасности. Но устранение административно-правовых барьеров на пути движения капитала и технологий выявляет потребность в четкой координации применяемых на межгосударственном уровне мер в целях соблюдения баланса интересов при неизменном следовании курсу проинвестиционной политики.
Трансграничные инвестиционные фонды — форма коллективного портфельного инвестирования межрегиональных и межотраслевых проектов, публичное или частное объединение капитала под профессиональным управлением компетентных лиц. Цель управления — обеспечение прироста капитала путем представления интересов инвесторов на различных финансовых рынках.
Трансграничные инвестиционные фонды представляют собой одно из наиболее существенных достижений в области финансового посредничества, обеспечивающего привлечение, аккумулирование и эффективное использование финансовых ресурсов. Под последним понимается максимальная отдача размещенных средств, которая достигается на основе диверсификации активов в целях распределения риска, профессионального управления, постоянного контроля, сегрегации активов, автономности управления, контроля и хранения.
Первые трансграничные инвестиционные фонды (конец XX в.) преследовали цель достижения диверсификации активов за счет выхода на новые рынки и предоставления наиболее конкурентоспособных услуг. Эффективная правовая основа регулирования обеспечила устойчивый рост и расширение инвестиционных возможностей, использование новых стратегий и структур.
В качестве субъектов международного частного права трансграничные инвестиционные фонды могут подпадать под регулирование сразу нескольких правовых систем: системы государства национальности и государств осуществления деятельности. Следуя доктринам внутренних (internal affairs doctrine) и внешних отношений (external affairs doctrine), вопросы корпоративного управления решаются на основе личного закона, в то время как связанные с трудовыми, налоговыми правоотношениями — подпадают под действие территориального закона. Трансграничная деятельность регулируется как личным, так и территориальным законом.
Закрепленные в двух основных правовых формах (корпоративной и контрактной) фонды подпадают под регулирование как корпоративного, так и договорного права, что, в свою очередь, приводит к установлению императивно-диспозитивного метода регулирования возникающих правоотношений, осложненных иностранным элементом.
Полагаю, рассматриваемые фонды не могут выступать ни в качестве национальных, ни в качестве иностранных юридических лиц, а представляют собой отдельную категорию — международные юридические лица, правоспособность которых определяется по месту нахождения главного офиса соответствующей корпорации. Основанием такого вывода является концепция трансграничной мобильности, предполагающая закрепление особого статуса субъекта, осуществляющего трансграничную деятельность.
В настоящее время существует более ста юрисдикций, регулирующих финансовые рынки. Многие из них содержат положения по вопросам трансграничной деятельности инвестиционных фондов. Однако национальное право не обеспечивает четких и предсказуемых правовых результатов. Важна разработка унифицированных правовых инструментов, принципов и правил, основанных на сравнительном анализе частного права юрисдикций, национальных концепций для обеспечения свободного движения капитала, технологий, защиты частных и публичных интересов.
Для начала важно закрепление автономного определения трансграничных инвестиционных фондов; структуры фондов, порядка деятельности, управления, контроля, надзора; создание правового механизма защиты инвесторов; установление формальных требований, правил по разрешению коллизий.
Некоторые усилия в этом направлении уже предприняты. Существенная роль в обеспечении предсказуемости и определенности в вопросе применимого права принадлежит акту вторичного права Европейского Союза {amp}lt;5{amp}gt; — Директиве в отношении предприятий коллективного инвестирования {amp}lt;6{amp}gt;. Она устранила разнородность в правовом регулировании трансграничной деятельности на национальном уровне.
Расширение пределов инвестиционной деятельности фондов за счет снятия административно-правовых барьеров на финансовых рынках обеспечивает трансграничную мобильность (cross-border mobility) капитала, технологий, корпораций, услуг.
Трансграничная мобильность корпораций предполагает свободную международную деятельность в условиях отсутствия единообразия в правовом регулировании различных юрисдикций. Эта свобода проявляется в выборе наиболее привлекательной юрисдикции для создания корпорации — концепция мобильности инкорпорации — или реорганизации (слияние, поглощение) и переводе головного офиса и т.д.
Трансграничный перевод головного офиса корпорации {amp}lt;13{amp}gt; (cross-border head office transfer) ведет к смене национальности и, следовательно, личного закона юридического лица, утрате правосубъектности. Что негативно отражается на ходе инвестиционной деятельности, правах его работников, кредиторов и акционеров.
В рамках Европейского Союза корпоративная мобильность получила закрепление в акте вторичного права в отношении Статута Европейской компании {amp}lt;14{amp}gt;, позволяющем свободно планировать и осуществлять реорганизацию деятельности в пределах Содружества.
В последнее время особое значение приобретает использование современных информационных технологий, позволяющих осуществлять транс- или мультиюрисдикционную деятельность в обход бизнес-моделей физического присутствия во многих юрисдикциях и создания транснациональных объединений. В этом случае упрощение деятельности ведет к необходимости более тщательного правового регулирования в целях недопущения нарушения прав инвесторов, суверенных прав государств, возникновения системных рисков.
Здесь важен единый подход к определению применимого права. В теории при трансграничной реализации фондов через Интернет применяется личный закон фонда, при рекламировании — право принимающего государства. Сложность возникает в разграничении деятельности по реализации и рекламированию.
В целях обеспечения безопасности деятельности предложение о продаже должно содержать четкое указание об адресатах (резиденты определенных юрисдикций). В противном случае регуляторы сразу нескольких юрисдикций заявляют свои требования в отношении порядка осуществления деятельности, что препятствует нормальному ходу ее осуществления.
Решение вопросов, связанных с трансграничной мобильностью, обеспечивает гибкую правовую основу для конкурентоспособной инвестиционной среды, что при соответствующем уровне развития инфраструктуры способствует вовлечению большего состава участников в процесс глобального экономического развития.
В Российской Федерации за основу осуществления деятельности по трансграничному коллективному инвестированию в корпоративной форме законодателем принята конструкция акционерного инвестиционного фонда. Она предусматривает организационно-правовую форму открытого акционерного общества и исключительную правосубъектность, обусловленную узкой сферой деятельности (доверительное управление корпоративными ценными бумагами).
Гражданско-правовые отношения субъектов договора лизингаСанисалова, Наталья Александровна
Высшее учебное заведение как субъект отношений в сфере предпринимательства Токмовцева Маргарита Владимировна
СИСТЕМА И ПРАВОВОЕ ПОЛОЖЕНИЕ СУБЪЕКТОВ ОТНОШЕНИЙ, СВЯЗАННЫХ С ОБОРОТОМ ЦЕННЫХ БУМАГ В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИЧИКУЛАЕВ Роман Владимирович
Гражданско-правовое регулирование договорных отношений субъектов предпринимательской деятельности агропромышленного комплекса в валютно-финансовой сфереСафин Завдат Файзрахманович
Предпринимательские объединения как субъекты рыночных отношенийКашин Николай Анатольевич
Правовое регулирование внешнеэкономических отношений между субъектами права Республики Корея и Российской Федерации (Сравнительно-правовой анализ) Ким Енок
Правовое положение субъектов ипотечных отношений в Российской ФедерацииНаумов Владимир Михайлович
Законодательная регламентация отношений с участием субъектов предпринимательстваСичинава Вячеслав Владимирович
Европейские фонды социального предпринимательства
На уровне Европейского союза в 2013 г. был принят акт прямого действия вторичного права ЕС – Регламент о европейских фондах социального предпринимательства51 (англ. — «EuSEF»). Он закрепил единую основу норм в отношении использования наименования европейских фондов социального предпринимательства в целях квалификации инвестиционных фондов, осуществляющих вложения в социальные предприятия как на территории Европейского союза, так и за его пределами.
Им также предусматриваются единые правила в отношении природы и порядка управления фондами, определены критерии, отграничивающие фонды социального предпринимательства от альтернативных инвестиционных фондов. Он призван стимулировать развитие социальных предприятий на территории Европейского союза. В этой связи через анализ его положений постараемся определить, что представляет собой европейский фонд социального предпринимательства и каковы перспективы его дальнейшего развития.
Принятием Регламента ЕС о европейских фондах социального предпринимательства знаменуется дальнейшее последовательное развитие теории форм коллективного инвестирования по вертикали. Ее основу составляют понятия предприятий коллективного инвестирования или инвестиционных фондов, осуществляющих вложения как исключительно в обращающиеся ценные бумаги, так и иные активы, не подпадающие под эту категорию.
В первом случае речь идет о предприятиях, единственной целью которых является инвестирование в обращающиеся ценные бумаги или иные ликвидные финансовые активы средств, привлеченных в порядке публичного предложения. Они действуют на началах распределения риска и предоставляют инвесторам право свободного погашения принадлежащих им долей, паев непосредственно либо опосредованно из средств таких предприятий.
Во втором случае имеются в виду предприятия коллективных инвестиций, включая их инвестиционные подразделения, которые привлекают средства числа инвесторов с целью вложения в соответствии с определенной инвестиционной политикой в интересах инвесторов, и не требуют авторизации в соответствии со ст. 5 Директивы 2009/65/EC52.
С введением теории в практику правового регулирования Европейского союза создана единая правовая основа функционирования и деятельности форм коллективного инвестирования на трансграничной основе. При этом анализ действующего европейского законодательства, преимущественно актов вторичного права ЕС, позволяет судить о равнозначности понятий права «формы коллективного инвестирования» (англ.
В зависимости от особенности юридической конструкции, закрепленной на уровне конкретного правопорядка, свободного в определении положений гражданского законодательства, это организационные либо договорные формы коллективного инвестирования при избрании за основу формального, а не институционального подхода.
Рассматриваемая нами теория форм коллективного инвестирования содержит элементы теорий корпорации, частной собственности и агентирования, во многом основываясь на положениях экономической теории. Последняя определяет характерное развитие правового института форм коллективного инвестирования, отражаясь на особенностях правового статуса применительно к корпорациям, самостоятельных признаках обособленного имущественного комплекса, структуре и содержании возникающих в их связи правоотношений, предопределенных целью создания инвестиционных фондов.
Если ранее такой целью служило получение и распределение прибыли от коллективной инвестиционной деятельности, то со вступлением в силу Регламента ЕС о европейских фондах социального предпринимательства, в качестве квалифицирующей выступает цель содействия решению социальных проблем. Ее достижение обеспечивается системой строго регламентированных мер, которые будут рассмотрены далее, однако прежде необходимо определить, что собой представляет европейский фонд социального предпринимательства.
К сожалению, европейский законодатель не дает прямой дефиниции европейского фонда социального предпринимательства, тем не менее, как следует из анализа норм Регламента, это предприятие коллективного инвестирования, включая его инвестиционные подразделения, которое: 1) создается на территории государства-члена ЕС и не требует авторизации в соответствии со ст.
5 Директивы 2009/65/EC53; 2) привлекает капитал числа инвесторов (профессиональных клиентов в соответствии с Директивой 2004/39/EC54) с целью вложения в соответствии с инвестиционной политикой в интересах инвесторов; 3) характеризуется особым составом портфеля и используемой техникой. Приведенные здесь признаки выделяют европейский фонд социального предпринимательства в самостоятельную разновидность форм коллективного инвестирования, отграничивая его от предприятий коллективного инвестирования в обращающиеся ценные бумаги и альтернативных инвестиционных фондов.
В первом случае критериями разграничения выступают: отсутствие необходимости в авторизации и особый состав инвесторов, характеризующихся набором качественных признаков (высокий имущественный ценз, профессиональный опыт и знания), в то время как во втором – ограниченный перечень инвестиционных инструментов.
Появление европейского фонда социального предпринимательства связывают с необходимостью развития рынка социальных инвестиций, способного оказать благоприятное воздействие на социальную сферу. Как следует из положений Регламента, социальные инвестиции — это долевые либо долговые ценные бумаги, выпущенные социальными предприятиями, иные инструменты, закрепляющие абсолютные и (или) относительные имущественные права в объектах социальной предпринимательской деятельности.
Они составляют не менее 70 % общих капиталовложений и резервного капитала европейского фонда социального предпринимательства, исчисленных на основе средств, вкладываемых после вычета всех расходов, а также держаний в деньгах и денежных эквивалентах, которые не рассматриваются в качестве инвестиций.
1) занятости и рынков труда; 2) трудовых стандартов и прав; 3) социальной вовлеченности и защиты особых групп лиц; 4) равного режима, возможностей и недискриминации; 5) общественного здоровья и безопасности; 6) доступа и результатов социальной защиты и систем здравоохранения и образования. По причине того, что функция управления является основной в структуре юридических отношений по реализации цели создания европейского фонда социального предпринимательства, Регламент устанавливает единые требования и условия для управляющих предприятий коллективного инвестирования, которые намерены использовать наименование «EuSEF» в отношении реализации фондов социального предпринимательства на территории Европейского союза.
Такое единство обусловливается выбором в качестве наиболее оптимального правового инструмента прямого действия – регламента, который в отличие от других инструментов вторичного права ЕС (директив), не предполагает трансформации норм в национально-правовое поле, подчас существенно затрудняющей процесс эффективного правоприменения.
3. Классификация трансграничных инвестиционных фондов
Выход на иностранные рынки капитала ставит перед инвестором задачу выбора наиболее приемлемой формы коллективного инвестирования, соответствующей его инвестиционным целям и возможностям. В рамках Европейского Союза вопрос такого выбора решен наиболее эффективным способом — посредством единой европейской фондовой классификации (european fund classification).
4. Наиболее распространенные виды трансграничных инвестиционных фондов
Трансграничные инвестиционные фонды играют существенную роль в обеспечении стабильного экономического роста, создании новых рабочих мест, развитии инноваций. Все большее распространение в международной практике получают следующие их виды.
Венчурные фонды (venture funds) как форма институционального инвестирования проектов ранней стадии развития, которая обеспечивает приток частного или институционального долгосрочного капитала в целях развития инновационно-технологического предпринимательства, создания рабочих мест и поддержания окружающей среды.
Ресурсные фонды (resources funds) — высокорисковая форма коллективного вложения в обыкновенные и привилегированные акции, конвертируемые ценные бумаги, купоны, депозитарные расписки компаний, специализирующихся по добыче, производству и переработке нефти, газа, угля, химикатов, металла, бумаги и прочего.
Суверенные фонды благосостояния (sovereign wealth funds) {amp}lt;4{amp}gt; — форма интегрированного суверенного инвестирования, обеспечивающая стабильность глобальных финансовых рынков.
Хедж-фонды (hedge funds) — форма коллективного инвестирования квалифицированных инвесторов, принимающих достаточно высокий уровень риска, связанный с портфелем ценных бумаг, производных финансовых инструментов и прочих активов. Их цель — абсолютная доходность при подъеме или падении экономики. Одним из средств является мотивация наилучшего управления через превышение достигнутого уровня стоимости чистых активов как условие выплаты вознаграждения. Наилучшие показатели достигаются при использовании структур — фонды фондов или мультиуправляемые фонды.
Фьючерсные и опционные фонды — формы коллективного инвестирования в товары и их производные. Капиталовложения в товары защищают от потерь потребительского спроса во время инфляционной стадии по причине собственной реальной инвестиционной стоимости.
5. Меры, направленные на обеспечение защиты прав инвесторов
Разработка единой классификации фондов и рассмотрение наиболее распространенных видов фондов позволяют инвестору определиться с инвестиционной стратегией, в соответствии с которой осуществляется выбор источника капиталовложения на основе детального анализа основных характеристик наиболее привлекательной формы коллективного инвестирования.
Общий профиль фонда (природу и цели фонда, инвестиционную политику, географическую и отраслевую направленность, технику риск-менеджмента) инвестор может оценить на основе открыто публикуемых данных.
Вся раскрываемая информация об инструментах, связанных с ними услугах должна быть полной, достоверной, актуальной и доступной для лиц, которым она адресована. Она не должна вводить инвестора в заблуждение в отношении инвестиционных целей, политики, доходов, уровня риска, затрат, возлагаемых на инвестора.
Инвестора предупреждают о возможных потерях вложенных активов при наступлении неблагоприятных событий, несмотря на положительную тенденцию в предшествующие периоды. Помимо прочего, разъясняют его права и обязанности, ответственность лиц, выполняющих функции управления, хранения, контроля и прочие.
Чаще всего такая информация размещается на веб-сайтах инвестиционных компаний, которые обеспечивают соответствие всех форм представления такой информации (на электронном или бумажном носителе), конфиденциальность сведений, полученных от посетителей сайтов, высокую степень защиты от различного рода посягательств.