Системы договорных отношений в капитальном строительстве. Характеристика договорных отношений в строительстве
Капитальное строительство может осуществляться подрядным, хозяйственным или смешанным способами (подрядным и хозяйственным), обусловленными прежде всего порядком финансирования затрат и взаимоотношениями сторон в процессе строительства.
Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.
При подрядном способе строительства строительно-монтажные работы выполняются специализированными организациями, имеющими лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, на основе договора (контракта) строительного подряда с заказчиком. Договор подряда является основным правовым документом, регламентирующим взаимоотношения участников строительства. Подрядный способ ведения работ имеет ряд достоинств. Он обеспечивает условия для интенсификации строительства на базе максимального применения конструкций, деталей, узлов заводского изготовления, новейшей строительной техники, передовых методов ведения работ. Подрядные организации располагают постоянными кадрами рабочих-строителей, производственными фондами, выполняют работы индустриальными методами. Такой способ работ позволяет сокращать продолжительность строительства, повышать качество, снижать стоимость строительства, обеспечивать рост накоплений.
Предметом договора подряда являются:
строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;
выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.
Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) распространяются также на работы по капитальному ремонту объектов.
Заказчиками и подрядчиками (генеральными подрядчиками, субподрядчиками) могут быть юридические и физические лица Республики Беларусь, других государств.
В качестве заказчика при подрядном способе ведения работ выступают: дирекция действующего предприятия, организации, отдельные граждане. Функцию заказчика на государственных новостройках производственного назначения, а также крупных объектов непроизводственного назначения, строящихся по индивидуальным проектам, может выполнять специально организуемая дирекция строящегося предприятия.
При строительстве жилых домов объектов социально-культурной сферы и коммунального хозяйства в областях, городах, районах создается служба единого заказчика, которая осуществляет реализацию инвестиционных программ за счет средств республиканского и местного бюджетов, а также средства юридических и физических лиц, вносящих их в порядке долевого участия.
При строительстве объектов для государственных нужд определяется государственный заказчик из числа государственных органов управления, обладающих необходимыми инвестиционными ресурсами, или организаций, наделенных правом распоряжаться такими ресурсами.
Дирекция или соответственно другие органы являются распорядителями всех средств, выделенных на финансирование инвестиционных проектов и затрат. Они заключают договоры с проектными, строительными организациями, поставщиками оборудования, на выполнение проектных, строительно-монтажных работ, на поставку оборудования.
Выбор подрядчика осуществляется:
для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;
для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.
Заказчик часть обязанностей, а также полномочий по принятию от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может передать инженеру (инженерной организации). Отношения между ними регулируются договором на оказание услуг. При этом согласие подрядчика на заключение такого договора требуется.
Подрядчик вправе привлекать, на основании договоров субподряда, в том числе на конкурсных условиях, для выполнения отдельных видов работ субподрядчиков. Выполнение обязанностей заказчика по работам, на которые генподрядчиком заключен договор субподряда, возлагается на генподрядчика, а обязанности подрядчика - на субподрядчика. Генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за все работы, выполняемые им и субподрядчиком.
На принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы устанавливается гарантийный срок два года.
Договор подряда заключается при наличии у заказчика: соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок, решения местных исполнительных и распорядительных органов на строительство объекта; проектно-сметной документации прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена на подрядчика; протокола о проведении подрядных торгов; протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя.
У подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь.
Договор подряда может быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения подрядных торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора подряда, другая сторона вправе обратиться в хозяйственный суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Если проведение подрядных торгов не является обязательным, то договор подряда заключается на основании переговоров и соглашения сторон он может быть подготовлен заказчиком или подрядчиком или совместно сторонами. До заключения договора подряда заказчик и подрядчик могут заключить предварительный договор, определяющий взаимоотношения сторон на стадии подготовки к строительству объекта.
При подготовке договора подряда подрядчиком заказчик представляет ему в согласованные сроки документы, указанные выше, а также:
предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;
график платежей;
график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, если их поставка возлагается на заказчика соглашением сторон;
график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;
график совмещения видов строительных работ и производственных процессов на действующих объектах с указанием в необходимых случаях возможных сроков временной остановки производства, а также исключения из сельскохозяйственного оборота земель в целях создания надлежащих условий для выполнения строительных работ; и другую документацию.
Срок рассмотрения подрядчиком указанных документов, составления и подписания договора подряда определяется по соглашению сторон, но не должен превышать 30 дней.
В указанный срок подрядчик разрабатывает график производства работ, а также график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, осуществление которой он принимает на себя. Эти графики прилагаются к проекту договора подряда.
Подрядчик, направляя подписанный проект договора заказчику, определяет нормально необходимый срок (не менее 20 дней) в течение которого заказчик обязан рассмотреть этот проект и дать ответ. Если заключение договора является обязательным, то заказчик должен дать ответ в течение 30 дней со дня получения его проекта. Заказчик при несогласии с отдельными условиями полученного проекта договора подряда вправе оформить протокол разногласий с приложением его к договору.
В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:
наименование сторон и необходимые реквизиты;
предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);
сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;
договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения торгов, а по объектам по которым проведение торгов не является обязательным, цена определяется по соглашению сторон;
порядок расчетов за выполненные работы;
источники финансирования;
распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, оборудованием;
обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;
порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря;
условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;
ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;
особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;
взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.
Юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие строительство, реконструкцию жилых помещений для граждан должны определять в договорах наряду с вышеперечисленными следующие существенные условия:
Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;
Основания расторжения договора ранее установленного срока;
Порядок возврата гражданам денежных средств в случае неисполнения обязательства или расторжения договора ранее установленного срока;
Ответственность за неисполнение обязательств.
Обязательными приложениями к договору строительного подряда являются график производства работ и график платежей.
Договор субподряда заключается по результатам подрядных торгов, объявляемых генподрядчиком либо путем непосредственных переговоров с субподрядчиками. В договор субподряда включаются те же обязательные условия, что и в договор подряда. Кроме того, договором субподряда определяются перечни услуг, оказываемых генподрядчиком, а также размер и порядок уплаты субподрядчиком этих услуг.
Договором подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объектов строительства, материалов, оборудования застраховать соответствующие риски.
При строительстве объектов для государственных нужд, финансируемых за счет средств республиканского и местных бюджетов, внебюджетных фондов, кредитов банков государственный заказчик заключает с подрядчиком государственный контракт на выполнение подрядных работ с соблюдением требований Правил. При этом государственный заказчик выполняет обязанности и имеет права, установленные Правилами для заказчиков, за исключением права самостоятельно принимать решения об объемах выделения инвестиций и направлениях их использования; о передаче своих полномочий третьим лицам; о консервации или прекращении строительства объекта.
Заказчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку подрядчику в следующих размерах:
за необоснованное уклонение от приемки выполненных строительных работ и оформления подтверждающих их выполнение - 0,1 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости строительных работ (объекта);
за несвоевременное перечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых строительных работ - 0,15 % неперечисленной суммы за каждый день просрочки;
за нарушение сроков поставки конструкций, материалов, оборудования - 0,15 % их стоимости за каждый день просрочки, но не более стоимости недопоставленных конструкций, материалов, изделий, оборудования, инвентаря.
Подрядчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку в действующих ценах заказчику в следующих случаях и размерах:
за несвоевременное обеспечение строительной готовности работ, в том числе за непредставление фронта работ - 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки;
за нарушение сроков выполнения строительных работ, являющихся предметом договора подряда, сдачи объекта в эксплуатацию - 0,15 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости строительных работ (объекта);
за несвоевременное устранение дефектов, выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта - 0,15 % стоимости строительных работ по устранению дефектов за каждый день просрочки.
Подрядчик несет ответственность за некачественно выполненные работы, обнаруженные в пределах гарантийного срока.
Кроме предусмотренных настоящими правилами санкций за неисполнение обязательств по договору подряда сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне убытки в сумме, не покрытой неустойкой (штрафом, пеней).
Сторона, виновная в превышении установленных договором подряда сроков строительства объекта (выполнения строительных работ), возмещает другой стороне причиненные этим убытки.
Порядок финансирования затрат по капитальному строительству зависит от источников финансирования и установленного в договоре строительного подряда порядка расчетов за выполненные работы между заказчиком и подрядчиком. Финансирование затрат заказчика по капитальному строительству может осуществляется с текущего (расчетного) счета (при финансировании за счет государственных бюджетных средств и собственных средств инвестора) либо со счета по учету задолженности по кредитам (при кредитовании строительства).
Со счета, с которого финансируется строительство, оплачиваются: оборудование и материалы, выполненные работы и оказанные услуги, законченные предприятия, пусковые комплексы, очереди строительства и объекты, проектно-сметная документация, расходы по содержанию дирекции строящегося предприятия и другие затраты.
Работы, выполненные субподрядными организациями, могут оплачиваться либо с текущего (расчетного) счета генерального подрядчика, либо непосредственно со счета заказчика (в соответствии с заключенными договорами). Выполненные подрядными организациями строительно-монтажные работы по прямым договорам с заказчиками оплачиваются со счета заказчика на основании актов приемки выполненных работ.
Финансирование строительства осуществляется по договорной (контрактной) цене, установленной в договоре строительного подряда.
Договорная (контрактная) цена при размещении строительных заказов посредством проведения подрядных торгов устанавливается при заключении между заказчиком и п5одрядчиком договора (контракта) строительного подряда. При проведении подрядных торгов применяются следующие виды цен:
Цена заказчика (инвестора), которая является стартовой ценой объекта строительства или подрядных работ, предложенной им на дату принятия решения о проведении и подрядных работ.
Цена предложения подрядчика, которая определяется подрядными организациями-претендентами на получение строительного заказа и служит для подачи ими конкурсного предложения при участии в торгах.
При заключении договора (контракта) строительного подряда применяется договорная (контрактная) цена, которая фиксируется в договоре (контракте) строительного подряда и определяется по результатам проведения торгов на основании цены предложения подрядчика-победителя торгов.
Цена заказчика (инвестора) и цена предложения подрядчика определяются в ценах на дату принятия решения о проведении подрядных торгов с учетом налогов, сборов (пошлин) и иных отчислений в доходы соответствующих бюджетов согласно действующему законодательству. Для определения цены заказчика используется базисно-индексный метод, при котором к базисной сметной стоимости подрядных работ применяются индексы изменения стоимости строительно-монтажных работ по элементам затрат, утверждаемые в установленном порядке республиканскими органами государственного управления. Цена предложения подрядчика может определяться как базисно-индексным методом, так и ресурсным методом, предусматривающим применение средневзвешенных и действующих (текущих) цен, тарифов к утвержденным в строительных организациях или республиканскими органами государственного управления нормативам расхода ресурсов, в том числе и по ресурсно-сметным нормам. В отдельных случаях для формирования цены предложения подрядчика может использоваться ресурсно-индексный метод, сочетающий ресурсный метод с системой используемых в строительстве индексов цен на ресурсы
Для проведения расчетов определяется расчетный период, в качестве которого может быть принят месяц, либо другой период времени, необходимый для выполнения этапа работ или всего объема работ, предусмотренного договором строительного подряда
Основанием для расчетов за выполненные работы, комплексы (этапы) работ (услуг) являются подписанные представителями подрядчика и заказчика справки о стоимости выполненных работ, составленные на основании актов выполненных работ (этапов). Расчеты за выполненные работы могут производится с выплатой заказчиком подрядчику авансов или без выплаты авансов. Порядок и условия авансирования оговаривается в договоре строительного подряда.
Банк осуществляет непрерывное финансирование и кредитование строек в соответствии с договорами подряда - в пределах их сметной стоимости на основании копии сводного сметного расчета, графиков производства работ и платежей, разработанных на основе проектов, смет и норм продолжительности строительства. Учреждение банка, в котором финансирование открыто за счет бюджетных средств и кредитов банков, осуществляет предварительный и последующий контроль за целевым расходованием средств, соблюдением предприятиями государственной, финансовой, проектно-сметной и расчетной дисциплины в строительстве, а также договорных обязательств.
Отдельные предприятия ведут строительные работы хозяйственным способом, объем таких работ по республике составляет 4-5 %.
При хозяйственном способе ведение работ осуществляется силами и средствами заказчика. На период строительства предприятия организуют строительные организации, бригады, отделы капитального строительства, создают производственную базу.
Роль заказчика выполняет дирекция предприятия, а обязанности подрядчика - обычно отделы или управления капитального строительства, осуществляющие строительно-монтажные работы.
Хозяйственный способ ведения строительства получил распространение при проведении работ по переоборудованию непрерывного производства. Он целесообразен также при малых объемах работ, в случаях, когда выполнение их сторонней организацией в производственных условиях создает неудобства как для подрядчика, так и для заказчика.
Он применяется также при осуществлении технического перевооружения и реконструкции действующих производств. Такие работы могут выполняться и смешанным способом (подрядным и хозяйственным).
При большом количестве работ, выполняемых хозяйственным способом при предприятиях могут быть организованы подсобные производства по изготовлению для этих целей материалов, конструкций и изделий, если потребность в них не может быть обеспечена предприятиями строительной индустрии и промышленности строительных материалов.
В строительстве, осуществляемом хозяйственным способом, применяются два метода финансирования - в меру выполненного объема работ и по элементам затрат.
При первом способе работы принимаются и оплачиваются по мере выполнения строительно-монтажных работ. В этом случае распорядителем всех средств, предназначенных на капитальное строительство, является дирекция предприятия. Выполнением работ занимается отдел (управление) капитального строительства. Взаимоотношения между дирекцией предприятия и отделом (управлением) капитального строительства, организуются примерно в таком же порядке, как и подрядном способе выполнения работ. Дирекция предприятия несет полную ответственность за качество, сроки и стоимость строительства. При этом непосредственно выполнением работ занимается начальник строительства, который находится в подчинении дирекции предприятия и несет ответственность за результаты своей финансовой и хозяйственной деятельности. Вместо договора составляется перечень объектов строительства, который подписывается сторонами и передается начальнику строительства. В нем указываются объемы работ по сметной стоимости по каждому объекту. На каждый год определяются квартальные задания по технологическим этапам и комплексам работ.
Отделу капитального строительства, как и подрядной организации, необходимы оборотные средства на заготовку строительных материалов, конструкции, деталей и другие расходы, связанные с производством работ. Оплата выполненных работ производится, как правило, ежемесячно на основании актов о стоимости выполненных работ, которые подписываются начальником строительства и директором предприятия. Однако если заказчик оплачивает подрядчику выполненные строительно-монтажные работы по полной стоимости (договорной цене), то при расчетах за работы выполненные хозяйственным способом, производится ряд удержаний -плановые накопления, амортизационные отчисления на основные средства стройки. Эти суммы удерживаются в связи с тем, что они предусматриваются в качестве источников финансирования капитальных вложений при хозяйственном способе строительства.
Мелкие стройки могут финансироваться банком по элементам затрат. В данном случае стройке открывается один счет, с которого оплачиваются все расходы, связанные со строительством (изготовление проектно-сметной документации, приобретение оборудования, материалов, конструкций, деталей, узлов, заработная плата и др.).
"Аудит и налогообложение", 2012, N 6
Выбор правовой конструкции договора на строительство зависит от многих факторов. Определяющими из них являются количество участников инвестиционной деятельности, их конечные цели, связанные с объектом строительства, а также принципы формирования доходов от строительства у каждого участника инвестиционной деятельности. О вариантах заключения договорных отношений с точки зрения получателя дохода мы и поговорим в настоящей статье.
Порядок осуществления капитальных вложений в форме инвестиций регулирует Федеральный закон от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - Закон N 39-ФЗ). Закон устанавливает основные положения осуществления инвестиций, права и обязанности субъектов инвестиционной деятельности, а также регламентирует основные положения, касающиеся правового взаимодействия указанных субъектов.
В соответствии с Законом N 39-ФЗ основными субъектами инвестиционной деятельности выступают инвестор, заказчик, подрядчики и пользователи объектов капитальных вложений. Разнообразие правовых форм взаимодействия в процессе строительной деятельности приводит к расширению круга субъектов инвестиционной деятельности.
Инвесторами в соответствии с законодательством РФ признаются лица, осуществляющие инвестиции в установленном порядке. По мнению специалистов, деятельность можно признать инвестиционной в соответствии с Законом N 39-ФЗ, если она осуществляется в рамках предпринимательской деятельности и направлена на получение коммерческой прибыли или достижение иных полезных результатов.
В связи с этим возникает вопрос: можно ли взносы участников долевого строительства в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" признавать инвестиционными?
На мой взгляд, долевое участие в строительстве также является инвестиционным, независимо от того, какие субъекты выступают инвесторами (участниками долевого строительства) - организации или физические лица.
Заказчиками в соответствии с п. 3 ст. 4 Закона N 39-ФЗ являются лица, уполномоченные инвестором (инвесторами) на реализацию инвестиционного проекта. Как правило, это организации, занимающиеся организационно-техническими процессами строительства.
Если заказчик осуществляет строительство, то он выступает генеральным подрядчиком строительства, если же нет - то для непосредственного осуществления строительных работ, предусмотренных технической документацией, приглашаются специальные подрядные организации.
Закон N 39-ФЗ не запрещает субъектам инвестиционной деятельности совмещать несколько функций. В зависимости от того, какие функции совмещает участник долевого строительства и какие цели он преследует, участвуя в строительстве, критерии выбора правовой конструкции будут разные.
Инвестор сам по себе выступает инициатором строительства. Именно за счет его финансовых ресурсов осуществляется непосредственное строительство объекта.
Если в инвестиционном строительстве только один инвестор, который осуществляет строительство с целью дальнейшего использования построенного объекта в своей предпринимательской деятельности, то выбор конструкции договора будет определяться возможностью инвестора самостоятельно участвовать в строительном процессе и размером финансирования, который он предполагает направить на реализацию инвестиционного проекта.
Если инвестор не располагает единовременно достаточной суммой для инвестирования денежных средств в строительство, то договором на строительство можно предусмотреть поэтапное финансирование проекта. При этом весь процесс строительства разбивается на отдельные этапы, для которых разрабатывается индивидуальный график финансирования.
Если же для строительства будут привлекаться заемные средства (кредиты банковских учреждений или займы других коммерческих организаций), то при заключении договора на строительство следует предусмотреть график поступления заемных средств на расчетный счет инвестора в случае, если заемные средства берутся не единовременно, а поэтапно (то есть инвестору открывается кредитная линия).
Правовая конструкция договора в данном случае будет зависеть от конечной цели использования построенного объекта.
Если объект изначально предназначен для продажи и инвестор рассчитывает на быстрый оборот вложенных средств, то в договоре следует предусмотреть возможность передачи прав на строящийся объект.
Замечу, что подобные сделки вызывают массу вопросов в отношении налогового учета. Операции по уступке прав требуют четкого правового оформления, а также следования всем нормам налогового законодательства. Парадокс в том, что в отношении нежилого строительства порядок налогообложения в данном случае не предусмотрен, поэтому налогоплательщику при осуществлении таких операций придется, скорее всего, столкнуться с претензиями налоговых органов. Кроме того, при выборе данного варианта организации строительства и последующей его реализации следует учитывать возможные потери, которые могут возникнуть вследствие неблагоприятного разрешения судебных споров с налоговыми органами.
У заказчика порядок заключения договора на строительство будет определять порядок налогообложения его доходов в отношении НДС. Действующее законодательство допускает заключение принципиально отличающихся друг от друга двух правовых конструкций в отношении заказчика.
В случае если заказчик не ведет самостоятельной строительной деятельности и выступает своего рода посредником между инвесторами и подрядными организациями, на которых в соответствии с договорами между подрядными организациями и заказчиком возлагается обязанность по возведению объекта строительства, то вознаграждение заказчика будет аналогично посредническому вознаграждению, уплачиваемому в рамках договоров посредничества.
Наиболее часто такой вариант взаимоотношений между субъектами инвестиционной деятельности проявляется в рамках договора комиссии, поскольку заказчик действует от своего имени, но за счет денежных средств инвесторов.
Субъектом инвестиционной деятельности является также застройщик, который в принципе выступает инициатором строительства, но не располагает необходимыми финансовыми ресурсами, поэтому для строительства привлекаются иные участники строительной деятельности.
Главная цель застройщика - получение финансового результата, который образуется как разница между инвестиционными взносами на строительство и фактическими затратами на его проведение (если строительство осуществляет сам застройщик) или же суммой затрат, понесенных в связи с привлечением подрядных организаций для осуществления строительства.
Застройщика от заказчика отделяет то, что застройщик располагает правом собственности или правом временного владения и пользования на земельный участок, на котором будет осуществляться строительство объекта. Также на застройщика ложатся обязанности по получению разрешительной документации на строительство, а также на ввод построенного объекта в эксплуатацию по завершении строительных работ.
Итак, когда заказчик выступает как посредник в целях налогообложения по НДС, в расчет налоговой базы принимается только сумма вознаграждения заказчика.
Денежные средства, перечисленные инвесторами, в расчет налоговой базы заказчика не включаются.
Однако такое утверждение справедливо, если заказчик не ведет самостоятельно строительных работ.
Если строительные работы ведутся заказчиком, то его налоговая база определяется как сумма всех поступлений от инвестора. Причем такие суммы расцениваются налоговыми органами как суммы предварительной оплаты, поскольку на момент перечисления денежных средств инвестором момента реализации не возникает.
Таким образом, вознаграждение заказчика может определяться как посредническое. При этом независимо от порядка финансирования проекта в договоре на строительство целесообразно установить порядок определения вознаграждения. Как правило, такое вознаграждение определяется в процентах от сметной стоимости строительства. Тогда при перечислении денежных средств инвестору можно легко выделить ту часть денежных средств, которая приходится на вознаграждение заказчику.
Для подрядной организации критерии выбора правовой конструкции договора иные.
Между заказчиком и подрядными организациями заключается договор строительного подряда.
По общему правилу договор подряда исполняется иждивением подрядчика. Это означает, что подрядная организация должна выполнить строительные работы за счет своих финансовых и материальных ресурсов.
При этом вознаграждение подрядной организации определяется отдельно и прописывается в договоре с заказчиком.
Однако не всегда договор строительного подряда осуществляется иждивением подрядной организации.
Заказчик, в соответствии с договором строительного подряда, может передавать подрядчикам материалы инвестора, которые последний внес в качестве инвестиционного вклада, или же договором может быть предусмотрена операция купли-продажи строительных материалов, если, например, заказчик располагает необходимыми ресурсами.
Если заказчик, согласно договору с инвестором, ведет только технический надзор за ходом строительства, то договор на выполнение конкретных строительных работ может напрямую заключаться между инвестором и подрядной организацией. В таком случае инвестор избегает лишних издержек, связанных с оплатой посреднических услуг заказчика.
Бывает и так, что инвестор сам является строительной организацией, которая способна выполнить часть строительно-монтажных работ по проекту. Стоимость таких работ может быть засчитана в качестве инвестиционного взноса.
Это относится и к оказанию различного рода услуг, начиная от проектных (на стадии планирования строительства) и заканчивая риелторскими услугами, связанными с последующей реализацией построенного объекта. Надо сказать, что подобная практика заключения строительных договоров в последнее время получила особую популярность.
И роста инвестиционной активности появляются новые механизмы, правовые и бизнес-конструкции участия заинтересованных сторон в инвестиционно-строительной деятельности.
В настоящее время разработаны и реализуются различного рода программы развития жилищно-коммунального и инфраструктурного комплексов. Для этих целей на государственном уровне была подготовлена и реализована новая схема правовых, организационных и хозяйственных документов, направленных на регулирование деятельности в строительной и жилищно-коммунальной отраслях.
Несмотря на простоту и известность конструкции подрядных отношений, используемых в данной сфере правоотношений, у непосредственных участников строительной и инвестиционной деятельности возникают многочисленные сложности как с практическим применением отдельных норм подрядных отношений, так и с квалификацией непосредственных участников этой деятельности по выполняемым ими видам работ, услуг, возможности совмещения ими отдельных функций. Более того, существующая система нормативных документов и стандартов не обеспечивает единства применения и толкования многих значимых положений законодательства на практике.
Путаницу вносят различия применяемых механизмов заключения и исполнения подрядных договоров в строительстве: инвестиционный договор (контракт), государственный контракт, договоры долевого участия в строительстве, концессии, договор с управляющей компанией (управляющий проектом), с инжиниринговой компанией, договор на осуществление функций технического надзора , авторский надзор, договор генерального подряда, договор с заказчиком и пр. Это далеко не полный перечень договоров и договорных конструкций, используемый в сфере строительной и инвестиционной деятельности. Все указанные документы различаются и по предмету, и по кругу лиц, участвующих в таких правоотношениях.
Порой компания или предприниматель, приобретая права на земельный участок либо имея возможность вложить существенные финансовые ресурсы, не знает, какие разрешения, документы и договоры нужны для осуществления строительства объекта. Иными словами, как структурировать отношения между всеми участниками. Возникает путаница даже в определении ключевых понятий, таких как «инвестор », «заказчик», «заказчик-застройщик», «технический заказчик», «подрядчик» («генеральный подрядчик», «субподрядчик»), «проектировщик», «управляющая или инжиниринговая компания».
Безусловно, все перечисленные выше участники инвестиционно-строительного процесса имеют строго регламентированные функции, реализуемые через определенные права и обязанности, закрепляемые в соответствующих договорных конструкциях.
Наиболее часто возникает вопрос относительно квалификации застройщика, заказчика и заказчика-застройщика. Являются ли данные понятия идентичными или между ними существуют различия?
Если рассматривать понятие «заказчика» в соответствии с инвестиционным законодательством, то его можно определить как лицо, организующее строительство объекта недвижимости . Как правило, заказчик привлекается инвестором на основании соответствующего гражданско-правового договора. Основными функциями заказчика являются организация процесса строительства, привлечение требуемых подрядных организаций – генерального проектировщика, генерального подрядчика и др. Заказчик фактически выполняет агентские функции по отношению к инвестору, освобождая его от обязанности координировать процесс строительства . Заказчику принадлежат права владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период строительства и в пределах полномочий, которые устанавливаются в заключаемом с ним договоре.
Дополнительным и существенным требованием к компании заказчика является наличие у него государственной строительной лицензии. Заказчик может быть одновременно и инвестором, но может выступать и просто заказчиком, имеющим функции организатора. Кроме того, заказчик может квалифицироваться и в качестве заказчика-застройщика. Это происходит в случаях, если он самостоятельно осуществляет строительство либо строительство объекта недвижимости осуществляется с привлечением иных инвесторов, получающих в процессе строительства в собственность отдельные части объекта, например, квартиры в многоэтажном доме .
При структурировании отношений, связанных со строительством, важно понимать функции, присущие инвестору и застройщику. Должны ли они выступать в качестве самостоятельных субъектов строительства или существуют специальные требования или ограничения?
Как правило, инвестор финансирует строительство. Помимо финансовых вложений он осуществляет и практические действия по реализации соответствующих инвестиций, как то: контроль за их целевым и своевременным использованием, принятием решений о достаточности инвестиций или необходимости осуществления дополнительных вложений. При этом следует помнить, что данное понятие с закреплением соответствующих функций в договорных конструкциях возникает только в случае установления правоотношений в рамках инвестиционного законодательства (Федеральный закон от 25.02.1999 № 39-ФЗ «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»).
Понятие «застройщик» возникает в смежном законодательном блоке, регламентирующем правоотношения по привлечению средств участников долевого строительства (закон № 214-ФЗ), а также в градостроительном законодательстве. Так, застройщиком является юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, имеющее в собственности или на праве аренды земельный участок , и намеренное осуществить строительство на основании полученного разрешения. Если застройщик самостоятельно осуществляет строительство объекта, он должен иметь соответствующую строительную лицензию на выполнение функций заказчика. Фактически речь идет о совмещении функций заказчика и застройщика.
Использование в договорных конструкциях понятий «застройщик » и «заказчик-застройщик» будет означать совмещение указанным лицом функций заказчика и застройщика: по инвестиционному законодательству – в отношении подрядных организаций; по долевому строительству – в отношении привлекаемых участников долевого строительства. При этом застройщик, выступающий в качестве стороны по договору долевого строительства и осуществляющий строительство всего объекта целиком, является заказчиком-застройщиком для привлекаемых им подрядных (строительно-монтажных) организаций.
Суммируя сказанное, можно констатировать, что все или часть перечисленных выше функций, присущих тому или иному участнику инвестиционно-строительного процесса (инвестору, заказчику, застройщику), может выполняться как самостоятельно определенным участником, так совмещаться в одном лице при наделении его требуемыми функциями и наличием у него соответствующих полномочий на выполнение таких функций. При этом закрепление тех или иных функций за конкретным участником отражается не только в определенных договорных отношениях, но и при формировании товарно-денежных потоков, учете полученных инвестиционных средств, оптимизации налоговых механизмов.
Для достижения ожидаемого результата требуется правильное структурирование отношений, позволяющее исключить дублирование функций и неэффективное управление инвестициями. Структурирование правоотношений между участниками инвестиционно-строительной деятельности определяется не только конкретными функциями, установленными для них действующим законодательством, но также целями, которых они намерены достичь, того имущественного или финансового результата, который защитит их интересы на стадии вхождения, реализации и выхода из проекта.
Капитальное строительство может осуществляться подрядным, хозяйственным или смешанным способами (подрядным и хозяйственным), обусловленными прежде всего порядком финансирования затрат и взаимоотношениями сторон в процессе строительства.
Строительство объектов и выполнение работ подрядным способом является преобладающим.
При подрядном способе строительства строительно-монтажные работы выполняются специализированными организациями, имеющими лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, на основе договора (контракта) строительного подряда с заказчиком. Договор подряда является основным правовым документом, регламентирующим взаимоотношения участников строительства. Подрядный способ ведения работ имеет ряд достоинств. Он обеспечивает условия для интенсификации строительства на базе максимального применения конструкций, деталей, узлов заводского изготовления, новейшей строительной техники, передовых методов ведения работ. Подрядные организации располагают постоянными кадрами рабочих-строителей, производственными фондами, выполняют работы индустриальными методами. Такой способ работ позволяет сокращать продолжительность строительства, повышать качество, снижать стоимость строительства, обеспечивать рост накоплений.
Заключение договоров подряда осуществляется в соответствии с правилами заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденными Постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 15.09.1998 г. № 1450 (с изменениями и дополнениями).
Предметом договора подряда являются:
строительство, реконструкция предприятия, здания сооружения или иного объекта;
выполнение строительных и иных специальных монтажных работ.
Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) распространяются также на работы по капитальному ремонту объектов.
Заказчиками и подрядчиками (генеральными подрядчиками, субподрядчиками) могут быть юридические и физические лица Республики Беларусь, других государств.
В качестве заказчика при подрядном способе ведения работ выступают: дирекция действующего предприятия, организации, отдельные граждане. Функцию заказчика на государственных новостройках производственного назначения, а также крупных объектов непроизводственного назначения, строящихся по индивидуальным проектам, может выполнять специально организуемая дирекция строящегося предприятия.
При строительстве жилых домов объектов социально-культурной сферы и коммунального хозяйства в областях, городах, районах создается служба единого заказчика, которая осуществляет реализацию инвестиционных программ за счет средств республиканского и местного бюджетов, а также средства юридических и физических лиц, вносящих их в порядке долевого участия.
При строительстве объектов для государственных нужд определяется государственный заказчик из числа государственных органов управления, обладающих необходимыми инвестиционными ресурсами, или организаций, наделенных правом распоряжаться такими ресурсами.
Дирекция или соответственно другие органы являются распорядителями всех средств, выделенных на финансирование инвестиционных проектов и затрат. Они заключают договоры с проектными, строительными организациями, поставщиками оборудования, на выполнение проектных, строительно-монтажных работ, на поставку оборудования.
Выбор подрядчика осуществляется:
для объектов, по которым проводятся подрядные торги, - по их результатам;
для объектов, по которым не проводятся подрядные торги - по усмотрению заказчика.
Заказчик часть обязанностей, а также полномочий по принятию от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может передать инженеру (инженерной организации). Отношения между ними регулируются договором на оказание услуг. При этом согласие подрядчика на заключение такого договора требуется.
Подрядчик вправе привлекать, на основании договоров субподряда, в том числе на конкурсных условиях, для выполнения отдельных видов работ субподрядчиков. Выполнение обязанностей заказчика по работам, на которые генподрядчиком заключен договор субподряда, возлагается на генподрядчика, а обязанности подрядчика - на субподрядчика. Генподрядчик несет перед заказчиком ответственность за все работы, выполняемые им и субподрядчиком.
На принятые в эксплуатацию объекты и выполненные строительные работы устанавливается гарантийный срок два года.
Договор подряда заключается при наличии у заказчика: соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок, решения местных исполнительных и распорядительных органов на строительство объекта; проектно-сметной документации прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена на подрядчика; протокола о проведении подрядных торгов; протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя.
У подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь.
Договор подряда может быть подписан сторонами не позднее 20 дней после завершения подрядных торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из сторон от заключения договора подряда, другая сторона вправе обратиться в хозяйственный суд с требованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.
Если проведение подрядных торгов не является обязательным, то договор подряда заключается на основании переговоров и соглашения сторон он может быть подготовлен заказчиком или подрядчиком или совместно сторонами. До заключения договора подряда заказчик и подрядчик могут заключить предварительный договор, определяющий взаимоотношения сторон на стадии подготовки к строительству объекта.
При подготовке договора подряда подрядчиком заказчик представляет ему в согласованные сроки документы, указанные выше, а также:
предложения о цене и сроках строительства объекта или выполнения вида строительных работ;
график платежей;
график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, если их поставка возлагается на заказчика соглашением сторон;
график выполнения пусконаладочных работ при вводе объекта в эксплуатацию в планируемом году;
график совмещения видов строительных работ и производственных процессов на действующих объектах с указанием в необходимых случаях возможных сроков временной остановки производства, а также исключения из сельскохозяйственного оборота земель в целях создания надлежащих условий для выполнения строительных работ; и другую документацию.
Срок рассмотрения подрядчиком указанных документов, составления и подписания договора подряда определяется по соглашению сторон, но не должен превышать 30 дней.
В указанный срок подрядчик разрабатывает график производства работ, а также график поставки конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря, осуществление которой он принимает на себя. Эти графики прилагаются к проекту договора подряда.
Подрядчик, направляя подписанный проект договора заказчику, определяет нормально необходимый срок (не менее 20 дней) в течение которого заказчик обязан рассмотреть этот проект и дать ответ. Если заключение договора является обязательным, то заказчик должен дать ответ в течение 30 дней со дня получения его проекта. Заказчик при несогласии с отдельными условиями полученного проекта договора подряда вправе оформить протокол разногласий с приложением его к договору.
В договоре подряда указываются следующие данные и обязательные условия:
наименование сторон и необходимые реквизиты;
предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);
сроки (месяц и год) начала и завершения строительства объекта, выполнения строительных работ;
договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения торгов, а по объектам по которым проведение торгов не является обязательным, цена определяется по соглашению сторон;
порядок расчетов за выполненные работы;
источники финансирования;
распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, оборудованием;
обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда;
порядок контроля заказчиком за качеством выполняемых подрядчиком работ и поставляемых конструкций, материалов, изделий, оборудования и инвентаря;
условия выплаты и размер премий за своевременный ввод объекта в эксплуатацию;
ответственность сторон при невыполнении обязательств по договору;
особенности приемки выполненных строительных работ, сдача объекта в эксплуатацию;
взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств и другие условия.
Юридические лица, индивидуальные предприниматели, осуществляющие строительство, реконструкцию жилых помещений для граждан должны определять в договорах наряду с вышеперечисленными следующие существенные условия:
Размер и порядок внесения денежных средств гражданами;
Основания расторжения договора ранее установленного срока;
Порядок возврата гражданам денежных средств в случае неисполнения обязательства или расторжения договора ранее установленного срока;
Ответственность за неисполнение обязательств.
Обязательными приложениями к договору строительного подряда являются график производства работ и график платежей.
Договор субподряда заключается по результатам подрядных торгов, объявляемых генподрядчиком либо путем непосредственных переговоров с субподрядчиками. В договор субподряда включаются те же обязательные условия, что и в договор подряда. Кроме того, договором субподряда определяются перечни услуг, оказываемых генподрядчиком, а также размер и порядок уплаты субподрядчиком этих услуг.
Договором подряда может быть предусмотрена обязанность стороны, на которой лежит риск случайной гибели или случайного повреждения объектов строительства, материалов, оборудования застраховать соответствующие риски.
При строительстве объектов для государственных нужд, финансируемых за счет средств республиканского и местных бюджетов, внебюджетных фондов, кредитов банков государственный заказчик заключает с подрядчиком государственный контракт на выполнение подрядных работ с соблюдением требований Правил. При этом государственный заказчик выполняет обязанности и имеет права, установленные Правилами для заказчиков, за исключением права самостоятельно принимать решения об объемах выделения инвестиций и направлениях их использования; о передаче своих полномочий третьим лицам; о консервации или прекращении строительства объекта.
Заказчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку подрядчику в следующих размерах:
за необоснованное уклонение от приемки выполненных строительных работ и оформления подтверждающих их выполнение - 0,1 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости строительных работ (объекта);
за несвоевременное перечисление аванса, средств на оплату выполненных и принятых строительных работ - 0,15 % неперечисленной суммы за каждый день просрочки;
за нарушение сроков поставки конструкций, материалов, оборудования - 0,15 % их стоимости за каждый день просрочки, но не более стоимости недопоставленных конструкций, материалов, изделий, оборудования, инвентаря.
Подрядчик несет ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательств, предусмотренных договором подряда и уплачивает неустойку в действующих ценах заказчику в следующих случаях и размерах:
за несвоевременное обеспечение строительной готовности работ, в том числе за непредставление фронта работ - 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки;
за нарушение сроков выполнения строительных работ, являющихся предметом договора подряда, сдачи объекта в эксплуатацию - 0,15 % стоимости этих работ за каждый день просрочки, но не более 10 % стоимости строительных работ (объекта);
за несвоевременное устранение дефектов, выявленных в период гарантийного срока эксплуатации объекта - 0,15 % стоимости строительных работ по устранению дефектов за каждый день просрочки.
Подрядчик несет ответственность за некачественно выполненные работы, обнаруженные в пределах гарантийного срока.
Кроме предусмотренных настоящими правилами санкций за неисполнение обязательств по договору подряда сторона, нарушившая договор, возмещает другой стороне убытки в сумме, не покрытой неустойкой (штрафом, пеней).
Сторона, виновная в превышении установленных договором подряда сроков строительства объекта (выполнения строительных работ), возмещает другой стороне причиненные этим убытки.
Похожая информация.
1.3. Договорные отношения в строительстве
В зависимости от периода, вида, условий и участников строительства, характеристики сметной документации в строительстве применяются:
генеральный договор подряда - заключается с генеральным подрядчиком на весь период строительства;
договор субподряда - заключается между генеральным подрядчиком и специализированными организациями на выполнение отдельных видов работ и комплексов строительных и монтажных работ.
Регулирование отношений участников строительства независимо от форм собственности при заключении и исполнении ими договоров (контрактов) строительного подряда на территории Республики Беларусь осуществляется Правилами № 1450, Гражданским кодексом Республики Беларусь от 07.12.1998 № 218-3 (с учетом последних изменений и дополнений от 03.07.11. № 286-3), Законом № 293-3 и другими нормативными правовыми актами Республики Беларусь.
Согласно части первой ст. 696 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену.
Договор подряда заключается в письменной форме путем составления единого документа. По соглашению сторон к договору подряда прилагаются необходимые документы, которые являются неотъемлемой частью этого договора. Договор подряда заключается при наличии в предусмотренных законодательством Республики Беларусь случаях:
у заказчика (подп. 12.1 Правил № 1450):
соответствующего документа, удостоверяющего права на земельный участок;
решения местных исполнительных ираспорядительных органов на строительство объекта;
проектно-сметной документации, прошедшей государственную вневедомственную экспертизу, согласованной и утвержденной в установленном порядке, если обязанность ее разработки не возложена па подрядчика;
протокола о результатах проведения подрядных торгов и выбора их победителя;
у подрядчика - лицензии на выполнение соответствующих видов строительных работ, действующей на территории Республики Беларусь (подп. 12.2 Правил № 1450).
В отношении договора строительного подряда, как и в отношении договоров подряда, необходимо, чтобы были соблюдены существенные условия , указанные в законодательстве. В противном случае договор может быть признай незаключенным, а в ряде случаев сделка может быть признана недействительной.
К существенным условиям договора строительного подряда относятся
условия о предмете договора (наименование и местонахождение объекта строительства, виды и объемы строительных и иных специальных монтажных работ),
начальный и конечный сроки выполнения работ,
договорная (контрактная) цена работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов,
какая из сторон и в какой срок должна представить соответствующую документацию,
условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Пунктом 16 Правил № 1450 предусмотрены следующие обязательные условия договора :
наименование сторон и необходимые реквизиты (юридические адреса в соответствии с учредительными документами илипаспортные данные, расчетные счета обслуживающих банков,учетные номера налоговой инспекции, номера свидетельств огосударственной регистрации, номера и сроки действия лицензий подрядчика);
предмет договора подряда (наименование и местоположение объекта строительства, виды строительных работ);
сроки (месяц и год) начала и завершения строительстваобъекта, выполнения видов строительных работ;
договорная (контрактная) цена объекта, вида строительных работ, устанавливаемая по результатам проведения подрядных торгов. По объектам, по которым проведение подрядных торгов не является обязательным, договорная (контрактная) цена определяется по соглашению сторон с учетом законодательства Республики Беларусь;
порядок расчетов за выполненные работы;
источники финансирования;
распределение функций между заказчиком и подрядчиком по обеспечению объекта конструкциями, материалами, изделиями, оборудованием, инвентарем, а при необходимости и по проектированию объекта;
обязанности заказчика и подрядчика при исполнении договора подряда.
Каждая сторона вправе внести предложения о включении в договор подряда и других условий , предусматривающих:
условия выплаты и размер премий за своевременный вводобъекта в эксплуатацию;
ответственность сторон при невыполнении обязательствпо договору;
особенности приемки выполненных строительных работ,сдачи объекта в эксплуатацию;
взаимоотношения сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств;
порядок и основания изменения или расторжения договораподряда;
перечень услуг, предоставляемых одной стороной другойстороне;
другие условия.
Договор подряда является основным правовым документом, регулирующим взаимоотношения участников строительства, и должен соответствовать обязательным для заказчика и подрядчика требованиям, установленным Правилами № 1450 и другими актами законодательства Республики Беларусь.
Контрольные вопросы.
1.Что входит в понятие «строительная деятельность»?
2.Дайте определение строительства.
3. Перечислите основные принципы строительной деятельности.
4.Перечислите основные факторы строительного производства.
5.Назовите классификационные признаки строительных организаций.
6.Перечислите субъектов инвестиционной деятельности.
7. Дайте определение инвестиционной деятельности.
8. Охарактеризуйте способы производства СМР.
9.На основании каких документов формируются договорные отношения в строительстве?
10.Назовите существенные, обязательные и другие условия договора субподряда.