"कानूनी प्रथा" की अवधारणा राज्य द्वारा स्वीकृत (प्रत्यक्ष या अप्रत्यक्ष रूप में) व्यवहार के एक निश्चित नियम को संदर्भित करती है, जो समाज में इसके सदियों पुराने विकास के दौरान, इसके लंबे और बार-बार लागू होने की प्रक्रिया में स्थापित की गई है। प्राचीन काल से, कानूनी प्रणाली विकसित करने के लिए कानूनी प्रथा कानून के सबसे महत्वपूर्ण स्रोतों में से एक रही है।

समाज के संगठन के संक्रमणकालीन चरण में उत्पन्न होने के बाद, यह ऐतिहासिक रूप से कानून के अन्य सभी स्रोतों से पहले था। राज्य द्वारा स्वीकृत सामाजिक रीति-रिवाज कानूनी दायित्व की गुणवत्ता प्राप्त करते हुए कानूनी मानदंड बन जाते हैं। राज्य-स्वीकृत सामाजिक रीति-रिवाजों का कार्यान्वयन राज्य के दबाव के उपायों द्वारा सुनिश्चित किया जाता है।

किसी प्रथा की मंजूरी दो तरीकों से की जाती है:

• 1) प्रथा के विधायी संदर्भ के माध्यम से;
• 2) कानूनी अभ्यास में वास्तविक अनुप्रयोग के माध्यम से (उदाहरण के लिए, न्यायिक)।

अंतर्राष्ट्रीय कानून में, कानूनी प्रथा न केवल पारंपरिक सामाजिक मानदंडों की अभिव्यक्ति का एक रूप है, बल्कि अंतरराज्यीय संबंधों के क्षेत्रों में राज्यों के आचरण के लिए नए कानूनी रूप से बाध्यकारी नियम बनाने का सबसे महत्वपूर्ण तरीका भी है जिनकी आवश्यकता होती है कानूनी विनियमन. कानूनी प्रथा कानून का एक आधुनिक और सक्रिय रूप से कार्य करने वाला स्रोत है। परिणामस्वरूप, यह समझा जाना चाहिए कि अंतर्राष्ट्रीय व्यवहार में प्रयुक्त प्रथा की अवधारणा, प्रथा के बारे में उन विचारों से बहुत कम समानता रखती है जो घरेलू राष्ट्रीय प्रणालियों में कानून के स्रोत के रूप में इसकी विशेषताओं पर आधारित हैं।

संघीय कानून संख्या 302-एफजेड को अपनाने के बाद "भाग 1 के अध्याय 1,2,3 और 4 में संशोधन पर" दीवानी संहिताआरएफ" के बाद नागरिक कानून की विभिन्न संस्थाओं में आमूल-चूल परिवर्तन हुए। 1 मार्च 2013 को लागू हुए परिवर्तन (नागरिक संहिता में परिवर्तनों का पहला खंड) का विषय बन गए बारीकी से ध्यान देंऔर नागरिक विनियमन के विभिन्न मुद्दों पर काफी चर्चा हुई।

उपरोक्त परिवर्तनों ने नागरिक कानून के सामान्य और विशेष दोनों भागों को प्रभावित किया। इस प्रकार, रूसी संघ के नागरिक संहिता (बाद में रूसी संघ के नागरिक संहिता के रूप में संदर्भित) के अनुच्छेद 5 में परिवर्तन किए गए हैं: व्यापक अर्थों में व्यापार रीति-रिवाजों को सीमा शुल्क से बदलने के लिए एक संशोधन लागू हुआ है। अर्थात्, अब न केवल व्यावसायिक रीति-रिवाज, बल्कि समान मानदंडों को पूरा करने वाले किसी भी रीति-रिवाज को नागरिक कानून के स्रोत के रूप में उल्लेखित किया जाना चाहिए।

यह ध्यान देने योग्य है कि इसकी प्रासंगिकता के संदर्भ में, नागरिक कानून के स्रोतों की समस्या, जो कानूनी मानदंडों की बाहरी अभिव्यक्ति का एक रूप है, एक महत्वपूर्ण स्थान रखती है। यह मुख्य रूप से इस तथ्य के कारण है कि स्रोत कानूनी विनियमन तंत्र का आधार बनते हैं। इसके अलावा, वैज्ञानिक साहित्य और पत्रिकाओं में नागरिक कानून की इस नवीनता के व्यापक अध्ययन की कमी को देखते हुए, उपरोक्त नवाचार के विश्लेषण की आवश्यकता है, जिसे मैं इस लेख के ढांचे के भीतर करने का प्रस्ताव करता हूं।

इसलिए, व्यावसायिक रीति-रिवाज "इतिहास में चले गए" हैं, और उन्हें रीति-रिवाजों द्वारा प्रतिस्थापित किया गया है, आचरण के नियम जो व्यवसाय या अन्य गतिविधि के किसी भी क्षेत्र में स्थापित और व्यापक रूप से लागू किए गए हैं, कानून द्वारा प्रदान नहीं किए गए हैं, भले ही वे किसी भी दस्तावेज़ (रूसी संघ के नागरिक संहिता के अनुच्छेद 5 के खंड 1) में दर्ज हैं।

मेरी राय में, यह नवाचार उपयोगी है, उचित है, यहाँ तक कि आवश्यक भी है आधुनिक मंचनागरिक कानून का विकास. आइए इस दृष्टिकोण के समर्थन में कई तर्क प्रस्तुत करें।

आरंभ करने के लिए, आइए उस पर ध्यान दें कब कासीमा शुल्क को नागरिक कानून के स्रोतों के स्तर तक ऊंचा नहीं किया गया। हालाँकि, उनके साथ, व्यापारिक रीति-रिवाज मौजूद थे और सक्रिय रूप से उपयोग किए जाते थे। इन अवधारणाओं की बाहरी समानता अक्सर उनके भेदभाव में भ्रम पैदा करती है, जबकि यह मौलिक व्यावहारिक महत्व का था।

व्यावसायिक रीति-रिवाज भी उनके आवेदन की अवधि और आवृत्ति के आधार पर आचरण के नियमों का प्रतिनिधित्व करते थे, लेकिन वे सीमित थे नागरिक कारोबार, अर्थात् उद्यमशीलता संबंध। यह महत्वपूर्ण है कि यह प्रतिबंध केवल "कानूनी रूप से" अस्तित्व में था। "वास्तव में" यह प्रथा न केवल व्यापार में, बल्कि अन्य क्षेत्रों में भी लागू की गई थी सामाजिक गतिविधियां. यानी यह व्यापारिक रीति-रिवाजों के बारे में नहीं, बल्कि व्यापक अर्थों में रीति-रिवाजों के बारे में था। तो, उदाहरण के लिए, परिवार संहितारूसी संघ का कहना है कि बच्चे का संरक्षक नाम पिता के नाम से दिया जाता है, जब तक कि अन्यथा राष्ट्रीय रीति-रिवाज पर आधारित न हो।

इस स्थिति ने परेशानी खड़ी कर दी कानून प्रवर्तन अभ्यास, और कुछ संबंधों को विनियमित करने के लिए सीमा शुल्क के उपयोग पर कानून की व्याख्या में अस्पष्टता भी पैदा हुई।

इसके अलावा, यह नवीनता का प्रश्न भी उठाता है यह स्रोतसिविल कानून। चूंकि रीति-रिवाज को सिद्धांत और कानून में एक स्रोत के रूप में मान्यता नहीं दी गई थी, लेकिन व्यवहार में इसका अनुप्रयोग हुआ, मेरा मानना ​​है कि यह नवीनता केवल एक मान्यता है और मानक समेकननागरिक कानून का पहले से मौजूद स्रोत।

हालाँकि, भ्रम यहीं समाप्त नहीं होता है, क्योंकि व्यावसायिक गतिविधियों में उपयोग किए जाने वाले रीति-रिवाजों के संबंध में अन्य अवधारणाओं का भी व्यापक रूप से उपयोग किया गया है। "व्यापार सीमा शुल्क," "व्यापारी शिपिंग के रीति-रिवाज" और "बंदरगाह सीमा शुल्क" जैसे शब्द व्यापक हो गए।

उदाहरण के लिए, कला के अनुच्छेद 3 के अनुसार। 7 जुलाई 1993 एन 5340-आई के रूसी संघ के कानून के 15 "रूसी संघ में वाणिज्य और उद्योग मंडलों पर" रूसी संघ के वाणिज्य और उद्योग मंडल "गवाही देता है ... व्यापार और बंदरगाह सीमा शुल्क स्वीकार किए जाते हैं रूसी संघ।" व्यापार सीमा शुल्क के रूप में व्यापार शर्तों "इंकोटर्म्स 2000" की व्याख्या के लिए इंटरनेशनल चैंबर ऑफ कॉमर्स के नियमों की मान्यता भी एक उल्लेखनीय उदाहरण हो सकती है।

इस शब्दावली विविधता ने इन अवधारणाओं को व्यावसायिक रीति-रिवाजों, उनके संबंधों से अलग करने की समस्याओं को हल करना आवश्यक बना दिया और उनकी पहचान का प्रश्न अक्सर उठता रहा।

इस प्रकार, लागू होने वाले परिवर्तनों की उपयोगिता की पुष्टि करने वाले पहले तर्क व्यावसायिक रीति-रिवाजों के आवेदन के दायरे का विस्तार करने की आवश्यकता है, और इसके अलावा, मौजूदा शब्दावली संबंधी भ्रम को खत्म करने की आवश्यकता है।

विधायक ने अध्ययन किए जा रहे परिवर्तनों की आवश्यकता के मुद्दे को भी नजरअंदाज नहीं किया व्याख्यात्मक नोटसंकेत दिया कि "सिविल कानून के स्रोत के रूप में कस्टम का संदर्भ (व्यावसायिक कस्टम या व्यापार कस्टम के साथ) में निहित है अंतर्राष्ट्रीय कृत्य, रूसी संघ द्वारा संपन्न अंतर्राष्ट्रीय संधियों में शामिल हैं, और कई राज्यों के नागरिक संहिता में शामिल हैं। हम इस तर्क से सहमत हो सकते हैं. दरअसल, रूसी संघ के नागरिक संहिता के अनुच्छेद 5 में परिवर्तन प्रावधानों के अनुरूप हैं अंतर्राष्ट्रीय अनुबंधरूसी संघ के, जो रूसी संघ के संविधान के अनुच्छेद 15 के अनुसार, इसकी कानूनी प्रणाली का एक अभिन्न अंग हैं। इसलिए, सामान्य तौर पर सीमा शुल्क के पक्ष में व्यापार सीमा शुल्क की संस्था को त्यागकर कानून को एकीकृत करने की स्पष्ट आवश्यकता है।

हाँ, प्रावधानों के अनुसार वियना कन्वेंशन 11 अप्रैल, 1980 के माल की अंतर्राष्ट्रीय बिक्री के लिए अनुबंध पर संयुक्त राष्ट्र, "पार्टियाँ किसी भी रीति-रिवाज से बंधी हुई हैं जिस पर वे सहमत हैं और अभ्यास करते हैं जिसे उन्होंने अपने आपसी संबंधों में स्थापित किया है।"

विश्लेषण के परिणामों के आधार पर, हम यह निष्कर्ष निकाल सकते हैं कि कला में शामिल करने की आवश्यकता है। रूसी संघ के नागरिक संहिता के 5, संबंधित परिवर्तन काफी स्पष्ट हैं।

इस प्रकार, संविधान के अतिरिक्त स्रोतों की श्रेणी में नागरिक कानून के विकास के वर्तमान चरण में, संघीय कानून, रूसी संघ के राष्ट्रपति के आदेश और अन्य मान्यता प्राप्त सिविल कानूनसूत्रों में कस्टम शामिल है। लागू के पदानुक्रम में कानूनी साधनसीमा शुल्क, प्रासंगिक परिवर्तन लागू होने के बाद, नियमों और समझौतों के बाद होते हैं। इस संबंध में, कला का भाग 2। रूसी संघ के नागरिक संहिता के 5 में प्रावधान है कि सीमा शुल्क जो कानून या समझौते के मानदंडों का खंडन करते हैं जो संबंधित संबंधों में प्रतिभागियों के लिए अनिवार्य हैं, लागू नहीं होते हैं। इससे हम यह निष्कर्ष निकाल सकते हैं कि सीमा शुल्क, विनियमन में सहायक भूमिका निभाने के साथ-साथ कानून में अंतराल को भरना आवश्यक है।

कानूनी प्रथा

कानूनी प्रथा (रीति रिवाज़)- ऐतिहासिक रूप से स्थापित और आचरण का एक नियम, राज्य द्वारा स्वीकृत और कानूनी मानदंडों की प्रणाली में शामिल।

प्रथागत कानून मानव इतिहास की सबसे पुरानी घटनाओं में से एक है। इसके अलावा, प्रथागत कानून के उद्भव, गठन और विकास की समस्याएं बहुआयामी हैं, क्योंकि इसके मानदंड राष्ट्रीय संस्कृति के तत्व हैं। कानून के उद्भव की ऐतिहासिक प्रक्रिया के साथ-साथ कानूनी मानदंडों के विकास में निरंतरता को समझने के लिए रीति-रिवाजों और दूसरों के साथ उनके संबंधों का अध्ययन महत्वपूर्ण है। कानूनी विज्ञान में, घरेलू और विदेशी दोनों, प्रथागत कानून का ऐतिहासिक परिप्रेक्ष्य से और अन्य सामाजिक मानदंडों के साथ प्रथागत मानदंडों की तुलना करने के संदर्भ में अध्ययन किया गया है और किया जा रहा है।

सीमा शुल्क (प्रथागत मानदंड) को सभी राज्यों में और केवल एक सीमित दायरे में कानून के स्रोत के रूप में मान्यता नहीं दी जाती है कानूनी संबंध.

प्रथागत कानून की विशेष भूमिका अविभाज्य कानूनी प्रणालियों में देखी जाती है, जहां कानूनी प्रथा, सिद्धांत और कानून अक्सर एक दूसरे के साथ प्रतिस्पर्धा करते हैं। हालाँकि, राज्य द्वारा प्रभाव क्षेत्र (विनियमन), राशनिंग के विभाजन को मजबूत करने की प्रवृत्ति है जनसंपर्कबाहर से संकेतित स्रोतअधिकार. प्रथागत कानूनी मानदंडों का महत्व विशेष रूप से अफ्रीका और मेडागास्कर की राष्ट्रीय कानूनी प्रणालियों में बहुत अधिक है।

विकसित कानूनी प्रणालियों में, कानूनी प्रथा कानून के एक अतिरिक्त स्रोत के रूप में कार्य करती है जब कानूनी प्रथा का एक मानदंड अनुबंध में एक या किसी अन्य शर्त के अस्थिर होने या कानून में अंतराल के परिणामस्वरूप बने अंतर को भरता है।

अंतर्राष्ट्रीय कानून में कानूनी प्रथा एक महत्वपूर्ण भूमिका निभाती है।

अवधारणा

कानूनी रीति-रिवाज समाज में प्रचलित एक विशेष प्रकार के सामान्य नागरिक रीति-रिवाज (जिनमें आमतौर पर व्यावसायिक रीति-रिवाज और अन्य रीति-रिवाज, आदतें और दिनचर्या शामिल होते हैं) हैं। उनकी सामग्री विशिष्ट नियमों द्वारा बनाई गई है जो कुछ स्थितियों में व्यवहार की एक कड़ाई से परिभाषित रेखा निर्धारित करती है। सामाजिक संबंधों और संपर्कों की स्थिरता, दोहराव व्यक्ति, समूह और जनसमूह के उद्भव का कारण बनता है सार्वजनिक चेतनाकुछ व्यवहार संबंधी रूढ़ियाँ।

समाज में प्रथागत कानून का उद्भव कुछ सामाजिक-आर्थिक और सांस्कृतिक पूर्वापेक्षाओं के कारण हुआ।

अटूट संबंध कानूनी सामग्रीऔर कानूनी रूपहमें "प्रथागत कानून" शब्द के दो अर्थ तैयार करने की अनुमति देता है, दोनों "प्रोटो-लॉ" के गैर-कानूनी अर्थ में और "कानूनी प्रथा" के विशुद्ध कानूनी अर्थ में। यह विश्वास करने का कारण देता है कि प्रथागत कानून की उत्पत्ति एक प्रथागत मानदंड से शुरू होती है, जो समाज के विकास के एक निश्चित चरण में सबसे महत्वपूर्ण, महत्वपूर्ण सामाजिक स्थितियों के संकेतक के रूप में कार्य करता है, इसकी सामग्री के अंतर्गत आने वाले सभी लोगों के संबंध में कार्य करता है। और, भविष्य में, यह एक आदर्श सकारात्मक कानून बन जाता है।

प्रथागत कानून के एक मानदंड को पहचानने और उसकी सामग्री को स्थापित करने के लिए, इस पर प्रकाश डालना आवश्यक है आंतरिक रूपप्रथागत कानून, जिसे प्रथागत कानून के मानदंडों को व्यक्त करने के तरीके कहा जा सकता है और दो समूहों में वर्गीकृत किया जा सकता है: नागरिक कानूनी संबंधों और न्यायिक तरीकों में प्रतिभागियों की स्वायत्त इच्छा के कृत्यों के रूप में प्रथागत कानून के मानदंडों को व्यक्त करने के तरीके। पहले समूह में सार्वजनिक या शामिल हैं लोक रूपप्रथागत कानून की अभिव्यक्तियाँ (नीतिवचन, कहावतें, किंवदंतियाँ)। इस समूह के भीतर एक अधिक महत्वपूर्ण तरीका अनुबंध है, विशेष रूप से, अनुबंध की अनुमानित शर्तें, जिन्हें कानूनी रीति-रिवाजों के साथ-साथ एकीकृत रीति-रिवाजों और नियमों के सेट के रूप में लागू किया जा सकता है।

प्रथागत मानदंडों की राज्य मंजूरी के प्रपत्र

सबसे शुरुआती रूपों में से एक इन मानदंडों का लिखित रूप में संग्रह और रिकॉर्डिंग है कानूनी स्रोत. इनमें भारत, ग्रीस, फ्रांस, जर्मनी, प्राचीन रूस आदि के कानून के सबसे प्राचीन स्मारक शामिल हैं। जैसा कि पहले ही उल्लेख किया गया है, इन सभी राज्यों ने पहले प्रथागत कानून को कानूनों में बदल दिया था। यह प्रक्रिया आज भी जारी है, मुख्य रूप से अंतरराष्ट्रीय कानून और पारंपरिक कानूनी प्रणाली वाले राज्यों में। एक अनिवार्य नियम विकसित करने की प्रक्रिया जिसका आधिकारिक महत्व है "इस प्रकार एक पैटर्न का पालन किया जाता है - बार-बार, स्थिर अभ्यास से ... कानूनी प्रथा के माध्यम से एक विधायी मानदंड तक।"

इस प्रकारमंजूरी प्रथा को कानून के रूप में प्रतिस्थापित कर देती है। रीति-रिवाजों को राज्य के कानूनी मानदंडों से बदलना विभिन्न तरीकों से किया जा सकता है। एक मामले में, यह एक प्रथा को मंजूरी देना है, जिसमें नियम वही रहता है, लेकिन कानूनी हो जाता है। अन्य मामलों में, एक राज्य कानूनी मानदंड, एक प्रथा की जगह, कुछ स्पष्टीकरण पेश करता है (सार और सामग्री को बदले बिना), एक विशिष्ट नियम को स्पष्ट करता है। और दूसरा विकल्प तब होता है जब एक कानूनी मानदंड कई रीति-रिवाजों के संश्लेषण के रूप में प्रकट होता है। इस प्रकार, रीति-रिवाजों का लगातार प्रतिस्थापन उन्हें सकारात्मक कानून में बदल देता है।

किसी प्रथा की राज्य मंजूरी का अगला रूप कानून में इसका संदर्भ है। हमारे समय में, किसी मानदंड को राज्य-कानूनी चरित्र देने का यह सबसे आम प्रकार है। यह बहुत महत्वपूर्ण है कि ऐसी मंजूरी से रीति-रिवाज एक तत्व में बदल जाए राष्ट्रीय क़ानूनप्रथा के चरित्र को खोए बिना।

साथ ही, प्राधिकरण के इस रूप में निम्नलिखित विशेषताएं हैं: प्राधिकरण काफी सामान्य प्रकृति का हो सकता है जब राज्यों के संविधान में कानून के स्रोत के रूप में कस्टम का संदर्भ होता है; जब विशेष नियमों में कुछ कानूनी संबंधों में स्थानीय रीति-रिवाजों द्वारा निर्देशित होने के लिए विधायक की अनुमति शामिल होती है; और यह भी कि जब एक डिस्पोज़िटिव मानदंड उन मामलों में कानूनी रीति-रिवाजों के उपयोग की अनुमति देता है जहां कोई संबंधित कानून नहीं है, यानी, कस्टम प्रकृति में सहायक है।

प्रथागत कानून को मंजूरी देने के साथ-साथ, यदि आवश्यक और उचित हो, राज्य उन रीति-रिवाजों के लिए सुरक्षा प्रदान कर सकता है जो बाहर हैं कानूनी क्षेत्र. में इस मामले मेंप्रथा को कानून में बदल दिया जाता है और इसका कार्यान्वयन उचित मंजूरी द्वारा सुनिश्चित किया जाता है।

किसी प्रथा को मंजूरी देने के मुख्य रूपों में से एक अदालत का निर्णय है। जब अदालतें प्रथागत कानून के किसी विशेष मानदंड को व्यवस्थित रूप से लागू करती हैं, तो ऐसा मानदंड अधिकृत परंपरा में बदल जाता है। कुछ ऐतिहासिक परिस्थितियों में ही कानूनी कार्यइससे अद्वितीय न्यायिक रीति-रिवाजों का निर्माण हो सकता है, जो समय के साथ विकसित हो सकते हैं, उदाहरण के लिए, अंग्रेजी आम कानून की प्रणाली में।

कभी-कभी, प्रथागत कानून मानदंडों को लागू करने के लिए, कानून द्वारा उनका सीधा संदर्भ आवश्यक नहीं होता है। प्रथागत कानून के मानदंड भी विधायक की "मौन सहमति" से लागू होते हैं। इसी बात पर ज़ोर देने का प्रयास एन.आई. रज़ूमोविच, ई.वी. वलेव ने किया।

यह ध्यान दिया जाना चाहिए कि राज्य की आगे की उत्पत्ति ने अदालतों की मंजूरी देने वाली भूमिका को सीमित कर दिया, या इसे पूरी तरह से समाप्त कर दिया। यह इस तथ्य के कारण है कि राज्य, सबसे पहले, कानून के ऐसे स्रोत को कानूनी प्रथा के रूप में लागू नहीं करते हैं, दूसरे, उच्चतम कानूनी कृत्यों में वे इसे कानून के पूर्ण स्रोत के रूप में पहचानते हैं, या, तीसरा, वे प्रथागत संदर्भों की अनुमति देते हैं कानून. वर्तमान कानून में सही. इस प्रकार, न्यायालय द्वारा लागू की गई प्रथा राज्य द्वारा पहले ही स्वीकृत है।

प्रथागत मानदंडों की न्यायिक मंजूरी का प्रश्न एक अस्पष्ट व्याख्या को जन्म देता है। जी. एफ. शेरशेनविच, एस. गोलुनस्की, एस. एस. अलेक्सेव और अन्य जैसे वैज्ञानिकों का तर्क है कि यह राज्य मंजूरी के प्रकारों में से एक है। दूसरी ओर, रेगेल्सबर्गर, जी. केल्सन, डी. ज़ेड. वलेव और अन्य इस दृष्टिकोण से इनकार करते हैं (और, इसके अलावा, एक संकेत के रूप में कस्टम की राज्य मंजूरी पर विचार करने पर आपत्ति करते हैं जो एक गैर-कानूनी कस्टम को कानूनी मानदंड में बदल देता है) और इस तथ्य पर जोर दें कि विधायक की "मौन सहमति" को राज्य की मंजूरी नहीं माना जा सकता है। इसलिए, प्रथागत अदालतों की प्रारंभिक गतिविधियों को राज्य की गतिविधियों के रूप में वर्गीकृत करना अनुचित है।

कई विकासशील देशों के संवैधानिक कानून में एक विशेष प्रकार की कानूनी प्रथा है। इसलिए, हम राज्य प्राधिकरण के दूसरे रूप को अलग कर सकते हैं - एक संवैधानिक समझौता, जिसका सार अलिखित संविधान में अलिखित संशोधनों के निर्माण में व्यक्त किया गया है। इसके संचालन की अवधारणा और सिद्धांत अंग्रेजी कानूनी प्रणाली से उधार लिया गया है, जहां ये संवैधानिक रीति-रिवाज सबसे महत्वपूर्ण स्रोतों में से एक हैं राज्य कानून. ग्रेट ब्रिटेन में राज्य का मौलिक कानून अलिखित है। एक भी क़ानून नहीं है या अदालत का फैसला, जो महान ब्रिटिश साम्राज्य को एक संवैधानिक संसदीय राजशाही के रूप में घोषित करेगा। "यह ऐसे समझौते हैं जो सरकार की शाखाओं की रोकथाम और नियंत्रण के तंत्र के लिए अभिव्यक्ति के एक रूप के रूप में कार्य करते हैं।" आर. डेविड के अनुसार, “अंग्रेजी संवैधानिक कानूनयह बेतुका प्रतीत होगा यदि इसे संवैधानिक रीति-रिवाजों को ध्यान में रखे बिना कहा जाए, जिन्हें सैद्धांतिक रूप से कानूनी चरित्र नहीं दिया गया है, लेकिन जो अंग्रेजी राजनीतिक जीवन पर हावी हैं। चिरकिन वी.ई. इस परिभाषा को एक प्रथा के रूप में परिभाषित करते हैं जो प्रक्रिया में विकसित होती है व्यावहारिक गतिविधियाँसंवैधानिक तंत्र, संवैधानिक समझौतों पर आधारित।

कानूनी रीति-रिवाजों का प्रसिद्ध संग्रह

रूस

• उस्त्यंस्की शासक

फ्रांस

यह भी देखें

• व्यापारिक रीति रिवाज

टिप्पणियाँ

सही
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अंतरराष्ट्रीय कानून
सामान्य प्रावधान
कानूनी व्यक्तित्व
इलाका	कानूनी व्यवस्था अधिग्रहण
जनसंख्या

1.2 कानूनी प्रथा का अनुप्रयोग

कला के पैराग्राफ 1 के अनुसार। रूसी संघ के नागरिक संहिता के 5 (बाद में रूसी संघ के नागरिक संहिता के रूप में संदर्भित), एक व्यावसायिक रीति-रिवाज को व्यवहार के एक नियम के रूप में मान्यता दी गई है जिसे व्यावसायिक गतिविधि के किसी भी क्षेत्र में स्थापित और व्यापक रूप से लागू किया गया है, नहीं कानून द्वारा प्रदान किया गया है, भले ही यह दस्तावेजित हो।

यह पैराग्राफ उद्यमशीलता गतिविधि के क्षेत्र में व्यवहार के अलिखित नियम को कानून के स्रोत का अर्थ देता है और इस तथ्य की उपस्थिति में इसे व्यापार कारोबार का रिवाज कहता है। यह नियमहोना चाहिए:

ए) स्थापित, यानी स्थिर और काफी निश्चित प्रकृति का;

बी) व्यवसाय के किसी भी क्षेत्र में व्यापक रूप से उपयोग किया जाता है और इसलिए इसे व्यवसाय के संबंधित क्षेत्र में आम तौर पर मान्यता प्राप्त है;

ग) कानून द्वारा प्रदान नहीं किया गया।

ऐसा प्रतीत होता है कि ये संकेत बहुत निश्चित प्रकृति के हैं, लेकिन व्यावहारिक मुद्दों को हल करते समय वे कई विवादों को जन्म देते हैं, क्योंकि प्रत्येक विवादित पक्ष स्थापित रीति-रिवाजों की व्याख्या अपने हित में करता है।

न्यायिक अभ्यास व्यावसायिक रीति-रिवाजों को लागू करने की एकरूपता में योगदान नहीं देता है। इस प्रकार, प्लेनम के संकल्प के पैराग्राफ 4 में सुप्रीम कोर्टरूसी संघ और रूसी संघ के सर्वोच्च मध्यस्थता न्यायालय के प्लेनम दिनांक 1 जुलाई 1996, संख्या 6/8, "कुछ दायित्वों को पूरा करने की परंपराओं" को एक प्रथा के उदाहरण के रूप में नामित किया गया है। हालाँकि प्रदर्शन परंपराएँ स्वयं अभी तक कोई प्रथा नहीं हैं; वे केवल तभी एक प्रथा बन जाते हैं जब वे सभी कला के पैराग्राफ 1 में उल्लिखित हों। रूसी संघ के नागरिक संहिता के 5 संकेत।

रूसी संघ के नागरिक संहिता के कई लेखों में व्यावसायिक रीति-रिवाजों के प्रत्यक्ष संदर्भ शामिल हैं, उदाहरण के लिए, कला। 309 सेट सामान्य सिद्धांतअनुबंधों का निष्पादन: दायित्वों की शर्तों और कानून की आवश्यकताओं, अन्य कानूनी कृत्यों के अनुसार और ऐसी शर्तों और आवश्यकताओं की अनुपस्थिति में - व्यावसायिक रीति-रिवाजों या अन्य आमतौर पर लगाई गई आवश्यकताओं के अनुसार दायित्वों को ठीक से पूरा किया जाना चाहिए।

कला। 311 लेनदार को दायित्व की पूर्ति को भागों में स्वीकार न करने का अधिकार देता है, जब तक कि अन्यथा कानून, अन्य कानूनी कृत्यों, दायित्व की शर्तों द्वारा प्रदान नहीं किया जाता है और व्यवसाय के रीति-रिवाजों या दायित्व के सार का पालन नहीं करता है।

कला द्वारा एक और भी अधिक विशिष्ट नियम स्थापित किया गया है। 314: "... यदि अनुबंध को पूरा करने का दायित्व कानून, अन्य कानूनी कृत्यों, या दायित्व की शर्तों का पालन नहीं करता है, तो व्यावसायिक रीति-रिवाज लागू होते हैं..."

रूसी संघ के नागरिक संहिता का अनुच्छेद 474 निर्धारित करता है कि यदि माल की गुणवत्ता की जांच करने की प्रक्रिया कानून, अन्य नियामक कानूनी कृत्यों या पार्टियों के समझौते द्वारा स्थापित नहीं है, तो माल की जांच के लिए व्यापार सीमा शुल्क या अन्य आमतौर पर इस्तेमाल की जाने वाली शर्तें विषय बिक्री अनुबंध के तहत स्थानांतरण के लिए आवेदन किया जाता है।

इन उदाहरणों से संकेत मिलता है कि यदि अनुबंध समाप्त करते समय पार्टियां किसी शर्त पर सहमत होना "भूल गईं", जिसके कारण विवाद हुआ, तो कब परीक्षणइस क्षेत्र में व्यापारिक रीति-रिवाजों के अस्तित्व के साक्ष्य को ध्यान में रखा गया है।

साथ ही, पार्टियों को अनुबंध में ऐसी शर्तों को शामिल करने का अधिकार है जो व्यावसायिक रीति-रिवाजों के विपरीत हैं। इसी तरह, वे व्यावसायिक रीति-रिवाजों को अनुबंध की शर्तों में बदल सकते हैं, जिस स्थिति में सीमा शुल्क वैध हो जाते हैं आवश्यक शर्तेंलेन-देन.

सीमा शुल्क का आवेदन विशेष नियामक कानूनी कृत्यों, विशेष रूप से कला द्वारा प्रदान किया जाता है। रूसी संघ के मर्चेंट शिपिंग कोड के 134, 135, और अंतरराष्ट्रीय संधियों के प्रावधानों से उत्पन्न हो सकते हैं।

यह ध्यान देने योग्य है कि आधुनिक परिस्थितियों में, कमोडिटी टर्नओवर में बड़ी मात्रा और बड़ी विविधता शामिल होती है विभिन्न प्रकारव्यापार लेनदेन. परिणामस्वरूप, यह पता चलता है कि किसी भी राज्य की कानूनी प्रणाली में प्रतिपक्षों के बीच विभिन्न संघर्षों को हल करने के सभी तरीके शामिल नहीं हो सकते हैं।

इसके अतिरिक्त, आर्थिक प्रक्रियाएँव्यापार संचालन के नए प्रकार और रूप निर्धारित करें।

इसीलिए क्षेत्र में विशेष भूमिका है अंतर्राष्ट्रीय व्यापारविनियमन के गैर-राज्य रूपों को प्राप्त करें, विशेष रूप से लेक्स मर्कटोरिया (लैटिन व्यापार कानून) में, जो संक्षेप में, अंतर्राष्ट्रीय व्यापार के रीति-रिवाजों को स्थापित करता है - व्यवहार का नियम जो अंतर्राष्ट्रीय कमोडिटी सर्कुलेशन के क्षेत्र में विकसित हुआ है।

साथ ही, आचरण के प्रत्येक नियम को व्यापार की प्रथा के रूप में वर्गीकृत नहीं किया जा सकता है।

इसे समझने के लिए, हमें अंतर्राष्ट्रीय व्यापार के रीति-रिवाजों के संकेतों की पहचान करने की आवश्यकता है जो उन्हें लेक्स मर्कटोरिया के स्रोतों के रूप में दर्शाते हैं:

1) रीति-रिवाज व्यवहार के वे नियम हैं जो उनके बार-बार एक समान अनुप्रयोग के परिणामस्वरूप विकसित होते हैं, अर्थात, ऐसे नियम जो व्यावसायिक अभ्यास के विशिष्ट पाठ्यक्रम को दर्शाते हैं - "व्यापारिक आदतें";

2) अंतर्राष्ट्रीय व्यापार कारोबार के एक या दूसरे क्षेत्र के संबंध में नियम सार्वभौमिक हैं, अर्थात, उन्हें राज्य संबद्धता या विषयों के क्षेत्रीय स्थान की परवाह किए बिना लागू किया जा सकता है। इन नियमों के अनुप्रयोग का संयोजक क्षेत्र अंतर्राष्ट्रीय वाणिज्यिक कारोबार का उद्योग है;

3) ये नियम निरंतर, अपरिवर्तित रूप में लंबे समय तक संरक्षित रहते हैं;

4) एक निश्चित प्रकार के अनुबंधों के संबंध में अंतरराष्ट्रीय वाणिज्यिक गतिविधि के एक विशेष क्षेत्र में आचरण के इन नियमों का व्यापक ज्ञान, यानी अंतरराष्ट्रीय व्यापार समुदाय से संबंधित इकाई के रीति-रिवाजों के अस्तित्व और सामग्री का ज्ञान माना जाता है . यह ध्यान दिया जाना चाहिए कि स्थानीय और क्षेत्रीय रीति-रिवाजों के पास व्यापक रूप से ज्ञात होने की कसौटी नहीं है, इसलिए पार्टियों को अंतरराष्ट्रीय वाणिज्यिक लेनदेन में भाग लेते समय अपने देश के आंतरिक व्यापार के रीति-रिवाजों का उल्लेख करने का अधिकार नहीं है;

5) अंतरराष्ट्रीय वाणिज्यिक गतिविधियों में भागीदारी में डिफ़ॉल्ट रूप से नियामक के रूप में इन नियमों की स्वीकृति शामिल है, यानी, भले ही उनके उपयोग के लिए कोई स्पष्ट सहमति न हो।

उसी समय कला. माल की अंतर्राष्ट्रीय बिक्री के लिए अनुबंधों पर संयुक्त राष्ट्र कन्वेंशन के 9 (वियना, 1980। इसके बाद वियना कन्वेंशन के रूप में जाना जाता है) यह स्थापित करता है कि पार्टियां किसी भी रीति-रिवाज से बंधी हुई हैं जिसके संबंध में वे सहमत हैं। यदि ऐसा कोई समझौता नहीं था, तो कला के अनुच्छेद 2 के अनुसार। वियना कन्वेंशन के 9 में माना जाता है कि पार्टियों का इरादा अनुबंध पर सीमा शुल्क लागू करने का था, जिसके बारे में वे जानते थे या उन्हें जानना चाहिए था और जो अंतरराष्ट्रीय व्यापार में व्यापक रूप से जाना जाता है और प्रासंगिक में इस प्रकार के अनुबंधों के लिए पार्टियों द्वारा लगातार देखा जाता है। व्यापार का क्षेत्र.

राष्ट्रीय कानून और रीति-रिवाजों के बीच टकराव की स्थिति में, राष्ट्रीय का अभ्यास अदालतेंअंतर्राष्ट्रीय व्यापार के रीति-रिवाजों के लिए अधिक कानूनी बल को पहचानने के मार्ग का अनुसरण करता है डिस्पोज़िटिव मानदंडअंतर्राष्ट्रीय समझौते और राष्ट्रीय कानून।

कई शोधकर्ता इस प्रवृत्ति पर ध्यान देते हैं।

इसी तरह की स्थिति इंटरनेशनल चैंबर ऑफ कॉमर्स (आईसीसी) की मध्यस्थता द्वारा ली गई है, जिसमें अदालत ने अंतरराष्ट्रीय व्यापार सीमा शुल्क को लागू किया था अवयवलेक्स मर्कटोरिया ने राष्ट्रीय कानून के प्रावधानों के बजाय कानूनों के टकराव के नियमों के आधार पर निर्धारित किया। साथ ही, मध्यस्थता ने संकेत दिया कि विक्रेता के देश का कानून (लेक्स वेन्डिटोरिस) भी प्रदान करता है अल्प अवधिवितरित माल का निरीक्षण करना, जो आम तौर पर स्वीकृत व्यापार सीमा शुल्क के अनुसार नहीं है, और मामले को हल करने के लिए संबंधित सीमा शुल्क का उपयोग किया जाता है।

यह उल्लेखनीय है कि सीमा शुल्क व्यापार अभ्यास का एक अभिन्न अंग हैं, भले ही पार्टी को किसी विशेष प्रथा के अस्तित्व के बारे में पता था या नहीं।

यह परिस्थिति मध्यस्थता के लिए निर्णायक बन गई है, जो पेशेवर क्षमता के सिद्धांत की व्यावहारिक प्रयोज्यता को तेजी से पहचानती है और इस प्रकार व्यापार सीमा शुल्क के आवेदन के मुद्दों पर विचार करते समय एक उद्देश्य सिद्धांत के उपयोग की पुष्टि करती है।

इसका एक उदाहरण एलएलपी "मेडज़िक" और जेएससीबी "एलिना मॉस्को" के बीच का विवाद हो सकता है मध्यस्थता अदालतमॉस्को शहर ने एक प्रथा के अस्तित्व की पुष्टि करने वाले साक्ष्य के रूप में स्वीकार करना संभव माना, कई वाणिज्यिक बैंकों की प्रतिक्रियाएं यह दर्शाती हैं कि भुगतानकर्ताओं - बैंक ग्राहकों और भुगतानकर्ताओं - विक्रेताओं (आपूर्तिकर्ताओं) के बीच भुगतान आदेशों द्वारा निपटान के कार्यान्वयन के लिए बैंकिंग गतिविधियों में ) माल का, एक नियम विकसित हुआ है और व्यापक रूप से लागू किया गया है: जिसके अनुसार बैंक, स्वीकार कर रहा है पेमेंट आर्डरनिष्पादन के लिए, माल के लिए भुगतान की पुष्टि करता है, ऑपरेटर की मुहर और हस्ताक्षर के साथ स्वीकृत आदेश पर अपनी मुहर लगाता है, और अनुबंध के तहत भुगतान के तथ्य की पुष्टि करने के लिए इसे ग्राहक को सौंप देता है।

अनुबंध संशोधन की शर्तों को स्वीकार करने की सामान्य विधि के रूप में चुप्पी की मान्यता पर अंतरराष्ट्रीय मध्यस्थता की स्थिति विशेष रुचि रखती है।

तथ्य यह है कि चुप्पी की कानूनी प्रकृति का सवाल बहस का विषय है, क्योंकि कुछ लेखक इसे कानून के सामान्य सिद्धांत के रूप में योग्य मानते हैं, अन्य इसे एक प्रथा मानते हैं।

उदाहरण के लिए, रूसी संविदात्मक प्रथा में, चुप्पी को स्वीकृति के रूप में नहीं माना जाता है, जब तक कि अन्यथा, जैसा कि कला के पैराग्राफ 3 में स्थापित किया गया है। रूसी संघ के नागरिक संहिता की धारा 438, कानून, व्यापारिक रीति-रिवाजों या पार्टियों के पिछले व्यापारिक संबंधों का पालन नहीं करती है।

इसी तरह के प्रावधान कला में निहित हैं। 1394 क्यूबेक का नागरिक संहिता, कला। 22 अनुबंध कानून पर पीपुल्स रिपब्लिक ऑफ चाइना का कानून।

फ्रैंकफर्ट कोर्ट ऑफ अपील ने 5 जुलाई 1995 के एक फैसले में उस प्रथा को लागू किया जिसके अनुसार स्वीकृति को मौन द्वारा प्रभावित किया जा सकता है। विवाद का सार यह था कि माल की आपूर्ति करने में असमर्थ आपूर्तिकर्ता ने आपूर्ति अनुरोध को अस्वीकार नहीं किया, जिससे डिफ़ॉल्ट रूप से आपूर्ति अनुबंध के विस्तार पर सहमति हुई। परिणामस्वरूप, मध्यस्थ ने एक निर्णय लिया जिसके अनुसार उसने खरीदार को हुए नुकसान के लिए मुआवजे का आदेश दिया।

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कानूनी प्रथा व्यवहार के नियमों का एक उदाहरण है जिन्हें रीति-रिवाज के रूप में मान्यता दी जाती है, पाठक लेख पढ़कर अध्ययन कर सकेंगे। सीमा शुल्क को हाल ही में, 2012 से रूसी कानून में लागू किया गया है। इस संबंध में, व्यवहार के ऐसे सुस्थापित नियमों के उदाहरणों को चित्रित करने के अलावा, हम आपको बताएंगे कि क्यों "व्यावसायिक प्रथा" शब्द को रूसी संघ के नागरिक संहिता से बाहर रखा गया और एक नए में बदल दिया गया, जो पहले कानूनी रूप से अज्ञात था। लिखित।

किन मामलों में कोई प्रथा राज्य द्वारा मान्यता के परिणामस्वरूप वैध हो जाती है?

रीति-रिवाज की अवधारणा कला में निहित है। 5 रूसी संघ का नागरिक संहिता। इस मानदंड के अनुसार, एक प्रथा को व्यवसाय या अन्य गतिविधियों के क्षेत्र में आचरण का एक स्थापित और अक्सर लागू नियम माना जाता है, जो किसी भी में निहित नहीं है मानक अधिनियम. यह अवधारणाइसे एक कानूनी प्रथा के बराबर माना जा सकता है, क्योंकि राज्य द्वारा स्वीकृत कोई भी प्रथा कानूनी है। विचाराधीन मामले में, कला के आधार पर। रूसी संघ के नागरिक संहिता के 5, राज्य कस्टम का उपयोग करने की संभावना की अनुमति देता है यदि यह कानून या समझौते का खंडन नहीं करता है, जो इसे कानून का बल देता है।

लगभग बीस वर्षों तक, 2012 तक, रीति-रिवाजों को अलग-अलग नाम दिया गया था - शब्द "व्यावसायिक सीमा शुल्क।" इन अवधारणाओं के बीच क्या अंतर हैं?

पहले, व्यापार सीमा शुल्क विशेष रूप से कवर किया जाता था उद्यमशीलता गतिविधि. 2012 के बाद से, वे गतिविधि के अन्य क्षेत्रों को कवर कर सकते हैं, यानी, एक नए रिवाज की अवधारणा व्यापक हो गई है। इसकी पुष्टि 23 जून 2015 संख्या 25 के रूसी संघ के सशस्त्र बलों के प्लेनम के संकल्प के पैराग्राफ 2 में निर्दिष्ट स्पष्टीकरणों से होती है। यह समझाया गया है कि सीमा शुल्क न केवल व्यापार में, बल्कि व्यवहार के स्थापित नियम भी हैं। किसी अन्य गतिविधि में, उदाहरण के लिए, जब नागरिक उपयोग की प्रक्रिया निर्धारित करते हैं सामान्य संपत्तिया दायित्वों की पूर्ति.

वर्तमान में, कानून के स्रोत के रूप में कानूनी प्रथा अब एक महत्वपूर्ण भूमिका नहीं निभाती है, लेकिन इसे लागू किया जाता है यदि यह कानून या समझौते का खंडन नहीं करता है, जैसा कि कला के पैराग्राफ 2 से होता है। 5 रूसी संघ का नागरिक संहिता। आगे, हम उन रीति-रिवाजों के उदाहरण देंगे जिन्हें कानूनी मान्यता प्राप्त है, और फिर हम अध्ययन करेंगे न्यायिक अभ्यास, जो ऐसे रीति-रिवाजों का वर्णन करता है।

रीति-रिवाजों के उदाहरण जो कानूनी हैं

यहां कानूनी रीति-रिवाजों के कुछ उदाहरण दिए गए हैं:

1. कला में. 130 केटीएम (रूसी संघ के मर्चेंट शिपिंग का कोड दिनांक 30 अप्रैल, 1989 संख्या 81) में कहा गया है कि बंदरगाहों में सीमा शुल्क हो सकते हैं जो जहाज पर माल लोड करने की समय सीमा निर्धारित कर सकते हैं।
2. कला में. केटीएम के 131 में कहा गया है कि जहाज के लिए अतिरिक्त प्रतीक्षा समय, कला में निर्दिष्ट अवधि से अधिक है। 130 केटीएम (काउंटरस्टे) स्थापित प्रथा द्वारा निर्धारित किया जा सकता है।
3. कला में. श्रम संहिता संहिता के 132 में कहा गया है कि यदि जहाज बंदरगाह में निष्क्रिय है, तो विलंब शुल्क के भुगतान की राशि सीमा शुल्क से निर्धारित की जा सकती है।
4. कला में. रूसी संघ के नागरिक संहिता के 309 में कहा गया है कि दायित्वों को अनुबंधों या कानूनी आवश्यकताओं के अनुसार पूरा किया जाता है। हालाँकि, यदि ऐसी कोई आवश्यकता नहीं है, तो आपको सीमा शुल्क द्वारा निर्देशित किया जा सकता है।

कानूनी अभ्यास में कानूनी प्रथा

सातवें पंचाट के संकल्प में पुनरावेदन की अदालतदिनांक 20 जनवरी 2016 संख्या 07एपी-12240/2015 में कहा गया है कि पार्टियों के बीच समझौते में स्थानांतरण प्रक्रिया के संकेत के अभाव में ई-मेल द्वारा दस्तावेजों का हस्तांतरण कानूनी है, क्योंकि उपयोग ईमेलव्यापक, यानी इसे एक प्रथा के रूप में माना जा सकता है।

अपील की आठवीं मध्यस्थता अदालत का संकल्प दिनांक 18 अक्टूबर 2016 संख्या 08एपी-10862/2016 एक ऐसी स्थिति पर विचार करता है जिसमें पार्टियां निर्धारित नहीं कर सकीं बिलिंग अवधिसुरक्षा सेवा अनुबंध के तहत भुगतान के लिए। यह अनुबंध में निर्दिष्ट नहीं था. अदालत ने एक प्रथा का खुलासा किया कि यदि सुरक्षा सेवाएं लंबे समय तक प्रदान की जाती हैं, तो आमतौर पर, बाजार स्थितियों में, भुगतान मासिक किया जाता है।

इस प्रकार, इस तथ्य के बावजूद कि कानूनी रीति-रिवाजों का उपयोग बहुत कम किया जाता है, उनके उपयोग को राज्य द्वारा मंजूरी दी जाती है, और तदनुसार उन्हें अस्तित्व का अधिकार है।

पाठ्यक्रम कार्य

"कानूनी प्रथा"

निज़नी नोवगोरोड, 2010

1. कानून के प्राथमिक स्रोत के रूप में कानूनी प्रथा और कानूनी प्रथा की अवधारणा

कानूनी प्रथा व्यवहार का एक राज्य-स्वीकृत नियम है जो लंबे समय तक इसके वास्तविक अनुप्रयोग के परिणामस्वरूप विकसित हुआ है।

प्रथा, एक प्रकार के सामाजिक मानदंड के रूप में, व्यवहार के एक नियम के रूप में समझा जाता है जो डेटा की निरंतर और समान पुनरावृत्ति के आधार पर विकसित हुआ है वास्तविक संबंध, जो समाज द्वारा परिचित और मान्यता प्राप्त हो गया है। हालाँकि, हर रिवाज कानूनी नहीं होता, बल्कि केवल वही होता है जो प्राप्त होता है आधिकारिक मान्यताराज्य, अर्थात् प्राप्त करता है कानूनी बल. कानूनी प्रथा को नियम की निश्चितता और उसके पालन की निरंतर और एकसमान प्रकृति से पहचाना जाता है। कानूनी रीति-रिवाज के मानदंड अक्सर कहावतों, कहावतों और सूक्तियों में व्यक्त किए जाते हैं। किसी को यह नहीं मानना ​​चाहिए कि कानूनी रीति-रिवाज एक पुरातन घटना है जो अब सभी अर्थ खो चुकी है। जैसा कि नवीनतम शोध से पता चलता है, कानूनी रीति-रिवाजों का व्यापक रूप से सामाजिक संबंधों, विशेष रूप से भूमि, विरासत, परिवार और विवाह को विनियमित करने में उपयोग किया जाता है।

कानूनी प्रथा ऐतिहासिक रूप से कानून का पहला स्रोत है। कानून का यह रूप प्रारंभिक चरण में उत्पन्न हुआ कानूनी विकासप्रारंभिक श्रेणी के शहर-राज्यों में।

5वीं-11वीं शताब्दी में। यूरोप में, प्रथा ने एक बड़ी भूमिका निभाई, क्योंकि इसे शाही और चर्च संबंधी अदालतों द्वारा मान्यता दी गई और प्रतिस्थापित कर दिया गया मौद्रिक मुआवज़ापिछले खूनी झगड़ों, आग या पानी के परीक्षणों, शपथों से हुई क्षति के लिए।

सामान्य (अर्थात प्रथा पर आधारित) कानून द्वारा विनियमित, सबसे पहले, विवाह और पारिवारिक मामले, संपत्ति संबंध, भूमि उपयोग और जल उपयोग प्रक्रियाएं।

प्रारंभ में, इस अनुभव का उद्देश्य आदिवासी समुदायों और बाद में पड़ोसी समुदायों के बीच संबंधों में आक्रामकता को कम करना था। राज्य के आगमन के बाद कई रीति-रिवाजों ने अपना महत्व बरकरार रखा और संरक्षण में आ गए न्याय व्यवस्था, यानी वे कानूनी रीति-रिवाज बन गये।

शुरुआत में, एक कानूनी प्रथा में कोई भौतिक निर्धारण नहीं होता था, जिससे पहले अदालत में यह साबित करने की आवश्यकता होती थी कि कोई कानूनी प्रथा मौजूद है, जिससे इसका आवेदन जटिल हो जाता है। विकास के एक निश्चित चरण में, कानूनी प्रथा को लिखित रूप में मंजूरी दी जाने लगी या लिखित रूप में स्थापित किया जाने लगा, जिसका आधुनिकीकरण किया गया कानूनी कार्य.

कानूनी रीति-रिवाज के लिए निम्नलिखित शर्तें मौजूद होनी चाहिए:

1) प्रथा की मान्यता कानूनी समाज, जिसमें इसने आकार लिया;

2) रिवाज की एक निश्चित आयु की उपस्थिति, यानी अस्तित्व की अवधि;

3) रीति-रिवाज का खंडन नहीं होना चाहिए सार्वजनिक व्यवस्थाया उचित होना चाहिए.

इसके अलावा, यह स्वाभाविक है कि राज्य केवल उसी प्रथा को संरक्षण (मंजूरी) देगा जो लक्ष्यों और उद्देश्यों को पूरा करती है राज्य शक्ति.

सबसे प्राचीन स्मारकसामान्य कानून में रीति-रिवाजों के कोड शामिल हैं: हम्मुराबी के कानून, मनु के कानून और रूसी सत्य।

में आधुनिक विज्ञानकानून के स्रोत के रूप में कानूनी प्रथा के प्रति कोई स्पष्ट रवैया नहीं है। कुछ विद्वानों का मानना ​​है कि आधुनिकता में कानूनी प्रथा की भूमिका कानूनी वैधतायह बहुत मामूली बात है कि कानूनी प्रथा केवल उन क्षेत्रों में कानून के स्रोत के रूप में अपना महत्व बरकरार रखती है जहां विधायी सामान्यीकरण के लिए अभी तक पर्याप्त सामग्री नहीं है। दूसरों का मानना ​​है कि "सभ्य बाज़ार के गठन की स्थितियों में कानूनी रीति-रिवाजों का प्रभाव व्यापक होता जा रहा है।" और फिर रीति-रिवाज, व्यावसायिक प्रथाएं एक आवश्यक अतिरिक्त बन जाती हैं सिविल अनुबंधऔर कानूनी मानक।

दरअसल, विकसित कानूनी प्रणाली वाले देशों में कानूनी प्रथा का अनुपात छोटा हो सकता है। हालाँकि, ऐसी प्रणालियाँ हैं जिनमें कानून का यह स्रोत काफी व्यापक है। यह प्रवृत्ति विशेष रूप से एशियाई और अफ्रीकी देशों में ध्यान देने योग्य है। इसके अलावा, कानूनी प्रथा अभी भी स्वीडिश कानून के स्रोतों में से एक के रूप में कार्य करती है, मुख्य रूप से वाणिज्यिक कानून में। कुछ रीति-रिवाज जो किसी विशेष देश के प्राचीन कानूनों में शामिल थे, आज भी बिना बदलाव के लागू होते हैं। उदाहरण के लिए, थाईलैंड में आज तक पति-पत्नी के तलाक की शर्तों को परिभाषित करने वाला एक कानून है, जो रीति-रिवाज बनाने की प्रक्रिया में विकसित हुआ है। गवाहों की उपस्थिति में पति-पत्नी एक साथ एक ही आकार की मोमबत्ती जलाते हैं। जिस पति या पत्नी की मोमबत्ती सबसे पहले जलती है उसे अपने साथ कोई संपत्ति लिए बिना घर छोड़ देना चाहिए। साथ ही, केन्या में, वर्तमान में परिवार और विवाह क्षेत्र में औपनिवेशिक काल से बचे हुए अंग्रेजी कानून के समानांतर मानदंड और कानूनी संबंधों के एक ही क्षेत्र में प्राचीन जनजातीय रीति-रिवाज चल रहे हैं। और अगर इन दोनों के बीच टकराव पैदा हो जाए वैधानिक प्रणालीकौन से मानदंड लागू करने हैं और कौन से नहीं, इसका निर्णय न्यायालय करता है। कानूनी प्रथा एक प्रथा है, जिसका प्रयोग राज्य की मंजूरी से सुनिश्चित किया जाता है। इसे रीति-रिवाज से अलग किया जाना चाहिए, जो एक नैतिक आदर्श है, धार्मिक नियम, नैतिकता. किसी प्रथा की मंजूरी उसके न्यायिक, मध्यस्थ या की धारणा से की जा सकती है प्रशासनिक अभ्यास. जिस राज्य निकाय में यह प्रथा लागू की जाती है उसका निर्णय संबंधित राज्य द्वारा मान्यता प्राप्त है और इसे लागू किया जा सकता है।

हम कानून के स्रोत के रूप में कानूनी प्रथा के कई घटकों को अलग कर सकते हैं:

1. कानून के स्रोत के रूप में कानूनी प्रथा व्यवहार का एक बार-बार और व्यापक रूप से लागू नहीं होने वाला नियम है, जो सामाजिक संबंधों की सामग्री को दर्शाता है, जिसे सकारात्मक कानून का रूप दिया जाता है, अर्थात यह राज्य द्वारा स्वीकृत एक प्रथा है।

2. सामग्री और कानूनी रूप के बीच अटूट संबंध हमें "प्रथागत कानून" शब्द का अर्थ तैयार करने की अनुमति देता है। यह विश्वास करने का कारण देता है कि प्रथागत कानून की उत्पत्ति एक प्रथागत मानदंड से शुरू होती है, जो समाज के विकास के एक निश्चित चरण में सबसे महत्वपूर्ण, महत्वपूर्ण सामाजिक स्थितियों के संकेतक के रूप में कार्य करता है, इसकी सामग्री के अंतर्गत आने वाले सभी लोगों के संबंध में कार्य करता है। , और बाद में यह सकारात्मक कानून का एक आदर्श बन जाता है।

3. सीमा शुल्क की राज्य मंजूरी के मुख्य तरीकों में शामिल हैं: विधायी; बातचीत की; सरकारी निकायों और संस्थानों की गतिविधियों में रीति-रिवाजों के अनुपालन के माध्यम से "मौन" प्राधिकरण; अंतर्राष्ट्रीय रीति-रिवाजों के राज्यों द्वारा मान्यता; सीमा शुल्क की राज्य मंजूरी, संगठनों द्वारा व्यवस्थित और मान्यता प्राप्त।

4. कानूनी रीति-रिवाजों को मंजूरी देने के कई मुख्य विषयों की पहचान की जा सकती है: मुख्य विषय के रूप में राज्य जो मंजूरी देता है सरकारी निकायकार्यकारी, न्यायिक और विधायी शाखा; अनुबंध के पक्षकार; ग़ैर सरकारी संगठन; विषयों के रूप में राज्य अंतरराष्ट्रीय कानून.

यह प्रथा प्रकृति में रूढ़िवादी है। यह दीर्घकालिक सामाजिक अभ्यास के परिणामस्वरूप विकसित हुई चीज़ों को समेकित करता है। राज्य अलग-अलग रीति-रिवाजों को अलग-अलग तरीके से मानता है: यह कुछ को प्रतिबंधित करता है, जबकि यह दूसरों को मंजूरी देता है और विकसित करता है।

इतिहास में रूसी कानूनमानक रूप से अस्तित्व में था - कानूनी कार्य, जिसमें प्रथा का सीधा संदर्भ शामिल है, उदाहरण के लिए, 20वीं सदी के 20 के दशक में भूमि उपयोग के क्रम से संबंधित।

राज्य केवल उन्हीं रीति-रिवाजों को मंजूरी देता है जो विरोधाभासी नहीं हैं और उसकी नीतियों और स्थापित जीवन शैली की नैतिक नींव के अनुरूप हैं। सीमा शुल्क जो संघर्ष करते हैं सार्वजनिक नीति, सार्वभौमिक नैतिकता, एक नियम के रूप में, कानून द्वारा निषिद्ध है।

2. प्रथागत कानून

मिसाल के साथ-साथ, कानून का स्रोत रीति-रिवाज है, जो तथाकथित सामान्य कानून बनाता है। कानूनी रीति-रिवाज से हमारा तात्पर्य ऐसे से है कानूनी मानदंड, जो जीवन के सजातीय मामलों में समान नियमों के निरंतर अनुप्रयोग के माध्यम से विकसित हुए हैं।

ऐसे मानदंड सार्वजनिक प्राधिकारियों की भागीदारी के साथ और उसके बिना भी विकसित किए जा सकते हैं। लेकिन किसी भी मामले में, वे अधिकारियों के सीधे आदेश के बिना उत्पन्न होते हैं; इस में विशिष्ठ सुविधाव्यापक अर्थ में कानून से प्रथा।

संक्षेप में, प्रथा एक मिसाल पर आधारित होती है: यह एक बहु मिसाल से ज्यादा कुछ नहीं है। वास्तव में, यह स्पष्ट है कि सब कुछ कानूनी मानदंड, प्रथा के लिए जिम्मेदार, शुरू में प्रथा के माध्यम से नहीं, बल्कि मिसाल के माध्यम से विकसित हुआ: तथाकथित कानूनी रीति-रिवाज अलग-अलग मामलों के संबंध में उत्पन्न हुए; इस प्रकार उत्पन्न हुआ नियम कई समान मामलों में लागू किया गया और एक प्रथा बन गया। इसलिए, प्रथा ने केवल उस नियम को मजबूत किया जो मिसाल के माध्यम से उत्पन्न हुआ; दूसरे शब्दों में, प्रथा एक मिसाल है जिसे कई बार दोहराया गया है।

इसे किसी कानूनी प्रथा के उदाहरण से स्पष्ट किया जा सकता है। उदाहरण के लिए, मान लीजिए कि प्रथा के अनुसार घरेलू नौकरों ने निश्चित समय पर बेहतर भोजन का अधिकार प्राप्त कर लिया है। छुट्टियां, या कहें, छात्रों को पाठ्यक्रम प्रीफ़ेक्ट चुनने का अधिकार प्राप्त हुआ। दोनों ही मामलों में सही साबित करना केवल उदाहरणों के संदर्भ से ही संभव है, यानी। अतीत में, जब नौकरों को छुट्टी के लिए ईस्टर केक दिए जाते थे, उदाहरण के लिए, विश्वविद्यालय के अधिकारियों ने छात्रों को बड़ों को चुनने, उन्हें पहचानने और उनके साथ संबंध बनाने की अनुमति दी। उन सभी मामलों में मिसालों के संदर्भ की अनिवार्यता जहां प्रथागत कानून के नियम के अस्तित्व को स्थापित करना आवश्यक है, कई मिसालों के साथ प्रथा की पहचान को साबित करता है।

कभी-कभी कानून का शासन बनाने के लिए एक ही मिसाल पर्याप्त होती है; कभी-कभी यह सिर्फ रिवाज है, यानी बार-बार दोहराया जाना कानून की ताकत का उदाहरण दे सकता है। इसलिए, उदाहरण के लिए, यह तथ्य कि एक एकल किसान समुदाय ने एक मृत किसान के सबसे बड़े बेटे के लिए एक झोपड़ी के अधिकार को मान्यता दी है, अभी तक कानून का एक सामान्य नियम स्थापित नहीं हुआ है। लेकिन अगर यह साबित हो जाए कि प्राचीन काल से ही किसानों ने विरासत के विवादों को ठीक इसी अर्थ में हल किया है, तो इस मानदंड का अस्तित्व विरासत कानूनपहले से ही निश्चित होगा. इस प्रकार, कई मिसालें-प्रथा-अक्सर ऐसे कानूनी मानदंड बनाती हैं जिन्हें एक अकेली मिसाल नहीं बना सकती।

एक कानूनी प्रथा और एक साधारण प्रथा, जिसका कोई कानूनी महत्व नहीं है, के बीच क्या अंतर है?