История и правовая природа рентных отношений. Правовая природа корпоративных отношений Понятие и сущность договора в гражданском праве

В настоящее время прочно вошла в правовую терминологию и широко используется в области юридических знаний категория «юридической природы». Процесс использовния данного понятия начался еще с упоминания в произведениях досоветского и советского периода.

В силу многих обстоятельств юридическая природа остается в «тени» других проблем. А можно ли приступать хотя бы к постановке «других» проблем, если не раскрыт главный вопрос - вопрос юридической природы? Все «другое» меркнет, превращается в формальность в сравнении с центральной темой любого правового исследования - и теоретического, и прикладного. Для того, чтобы полнее раскрыть раздел в дополнение к актуализации, думаем, будут уместны несколько иллюстраций из юридической практики (правоприменительный аспект) и критический анализ некоторых теоретических приемов (доктринальный аспект), затем - оценка перспектив совершенствования гражданского законодательства (правотворческий аспект). Совершенствование норм публичного права - отдельный вопрос.

Но для начала следует определить понятие юридической природы. Например, пункт 2 ст. 149 ГК РК гласит о природе и существе сделки. В аналогичной по смыслу норме российского ГК законодатель выражается конкретнее, подмечая односторонний характер и существо сделки (ст. 156 ГК РФ). Заблуждение относительно природы сделки является одним из оснований, имеющих существенное значение для признания сделки недействительной по усмотрению суда (ч. 1 п. 8 ст. 159 ГК РК, см. для сравнения абз. 2 п. 1 ст. 178 ГК РФ). Природа соответствующего вещного права может препятствовать субсидиарному (дополнительному) применению норм о праве собственности (п. 2 ст. 195 ГК РК) В гражданском кодексе РФ аналогичной нормы нет. и т.д. .

Основная задача в рамках любого учебного пособия не сводится к стилистическим рекомендациям. Во-первых, они не бесспорны - «в цивильном праве всякое определение чревато опасностью…» (Яволен Приск). Во-вторых, автор с переменным успехом пытался уклониться от элементарного комментирования нормативного материала в сторону естественно-правового исследования. В действительности, речь идет о высоком общественном значении корректного применения в законе понятий «природа», «существо», «характер», «смысл», «идея» («правовая идея»), «режим» («правовой режим») и их словарных оттенков. Впрочем, правильное использование любых элементов официального юридического письма всегда важно. Отмеченные во вступительных примерах неясности нормативной лексики позволяют поставить вопрос о неточном отражении в ГК юридической природы некоторых институтов (субинститутов), о необходимости чувства гармонии при сочетании, например, «правовой природы» («юридической природы») и «природы права», о недопустимости «расшатывания» в действующем тексте и новеллах тонкой грани между этими понятиями.

Нет ни малейшего сомнения в том, что некорректное словоупотребление и неуважительное (без признаков благоговейного почтения) отношение к закону способно в итоге нарушить гармонию, поколебать ее начала, воссозданные нашими Учителями в ходе кропотливой законопроектной деятельности . Прагматизм и идеология отечественного законодателя не позволят вносить исправления в Гражданский кодекс только ради улучшения лексической составляющей без видимой сиюминутной выгоды - политической, экономической, социальной, но не исключительно культурной. В то же время, повсеместно признаваемый за ГК статус «Экономической конституции», незаметный рядовому обывателю, является для уважающего юриста весомой причиной пропагандировать значимость идеала. Эта причина, наверное, способна побудить парламентариев «снизойти» до стремления к совершенству, даже когда такой порыв связан с улучшением, казалось бы, лишь технической части ГК. В силу данного основания, с учетом работы на перспективу, предложения по улучшению текста закона здесь допускаются, и по мере сил будут обосновываться и в дальнейшем, в том числе по формальным соображениям. Поскольку они могут оказаться полезными, то имеют право на существование. Подобная работа с нормативным текстом составляет часть учебной программы студента - юриста, значит, ее включение в данном случае не просто логично, но и необходимо.

После ознакомления с разноплановыми источниками возникает устойчивое впечатление: категория «юридическая природа» востребована юридической теорией, так или иначе применяется исследователями при квалификации правовых институтов. Однако ее понятие, содержание и особенности, влияющие на относящиеся к ней явления юриспруденции и профессионального быта, подчас остаются неизученными, подразумеваются в многочисленных исследованиях как нечто само собой разумеющееся. Критические замечания, высказанные по этому поводу О.А. Красавчиковым более полувека назад, актуальны по сей день .

Описание внешних проявлений, комментирование связанных с ними последствий, следование догме, содержащей лишь «частицы правовой реальности» еще не означает раскрытия подлинной юридической природы изучаемого явления. Этот обязательный, но в большей мере формальный аспект творчества сродни попытке решить проблему только путем буквального толкования закона, элементарной переработки повторяющихся обобщенных данных. При таком подходе множество значимых нюансов, деталей, механизмов и прочих не всегда очевидных элементов конструкции могут остаться вне поля зрения исследователя, который рискует безоглядно увлечься первыми впечатлениями или, того хуже, попытаться подстроить искомое решение путем компоновки имеющихся фрагментов. Если ни то, ни другое не «помогает», не исключена вероятность поспешных упреков в адрес законодателя по поводу пресловутого несовершенства норм. К слову, «Виртуозность юриста, его мастерство и в конечном счете его любовь к праву состоят в том, что он проводит решение казуса между тех глыб, на которых покоится правовое здание, не пошатнув их и в то же время найдя верное решение. Поэтому, кстати, самый явный признак, выдающий плохого профессионала, - это критика закона существующего, равно как и уверенность, что проблемы могут быть решены путем принятия новых и новых законов» .

В процессе приближения к истине следует не только определить границы, но установить их четкость; не просто обозначить пробелы в правовом регулировании, а понять их, уловить замысел законодателя; не ограничиваться проведением некоторых параллелей во времени, а восстановить полное историческое содержание, поэтапно проследить известный современной науке путь развития. Проникновение в существо проблемы, погружение во внутренний мир анализируемого предмета, изучение относящихся к нему исторических реалий и экономического базиса, сверка полученного результата с основными началами и правовыми идеями, сопоставление с позициями классической доктрины, обоснование авторского мнения при намечающейся собственной линии или исправление поспешно сделанных выводов в случае отсутствия аргументов - вот надежная гарантия выявления действительной, а не мнимой (предполагаемой или желаемой) юридической природы.

«Пути анализа юридической природы могут быть, естественно, самыми различными в зависимости от анализируемого предмета и тех целей, тех результатов, которые ожидает исследователь добыть в процессе анализа» .

Того, чтобы наиболее полно раскрыть содержание нашего исследования рассмотрим различные примеры и пути решения конкретных проблем.

Очень актуальной является квалификация юридической природы исполнения в обязательственном праве. Во-первых, все острее проявляется вопрос о частноправовой или публично-правовой природе исполнения. От аргументации по этому поводу зависят, например: признание исполнения, сформулированного в гражданском праве, родовой категорией или категорией вида (с учетом «исполнения» разных «публичных обязательств»); классификация видов исполнения собственно в гражданском праве; перечень оснований исполнения и их аргументированная систематизация; причины обязательности соглашения или данного обещания и т.д.

Обсуждение проводится и за рамками строгой научной полемики. То или иное решение предопределяет конкретные практические последствия, например, в связи с установлением гражданско-правовой, уголовной или административной ответственности за конкретное правонарушение, осуществлением так называемых «налоговых обязательств» и применением в их развитии гражданско-правового механизма исполнения, разработкой в отечественной теории уголовного права сделок о признании вины, обоснованием уголовной ответственности юридического лица за экономические преступления и т.д.

Во-вторых, в цивилистике долгое время ведется дискуссия о том, «является ли исполнение юридическим действием, сделкой или чем-то иным» . По умолчанию место исполнения в системе юридических фактов отождествляется с его юридической природой. Вопрос о частных или публичных началах исполнения при этом даже не обсуждается - исконно цивилистические корни непоколебимы. Как говорили древние, доказывание очевидного заставляет сомневаться в очевидности доказываемого. Насколько допустимо сужение пределов юридической природы исполнения до его места в системе юридических фактов? Быть может, консерватизм юриспруденции и «твердое чувство традиции» мешают адекватно воспринимать перемены, объективно происходящие в правовой системе? Отсутствие ответов порождает ряд новых вопросов. Думается, здесь же находится отправной пункт характерного заблуждения - к специфическим принципам исполнения иногда ошибочно причисляют общие цивилистические положения о свободе договора, разумности, добросовестности, справедливости и другие фундаментальные постулаты. Спор по этим проблемам свидетельствует о поиске оптимального решения, что можно только приветствовать, но важен и прикладной аспект. Он, если рассуждать с материалистической точки зрения, - конечная цель научных изысканий. Затронутые аспекты отражаются в нормативном тексте. Отсюда, например, вытекают: отсутствие в законе универсальной теоретически обоснованной формулы осуществления действий, требуемых по обязательству, приемлемой не только для надлежащего исполнения (см. 272 ГК РК и ст. 309 ГК РФ), но и для других специальных принципов - взаимного, реального, стабильного и экономичного исполнения, сотрудничества (здесь и далее реальное исполнение называется принципом обязательственного права условно, из уважения к традиции, влияние которой ослабевает). Содержание большинства этих принципов, кроме, пожалуй, надлежащего, реального и стабильного исполнения, устанавливается путем доктринального толкования. Авторитет научной доктрины в отечественной правоприменительной практике, мягко говоря, неоднозначен. Статус источника права за ней, как известно, ни в РК, ни и РФ официально не признается .

Также большую роль играют неточности в легальном понятии самого обязательства. Оно воспроизведено в ГК с учетом разных выводов, сделанных в теории относительно объекта обязательства, и, надо признать, пересекается с понятием исполнения. М.К. Сулейменов пишет: «Следует отметить неточность формулировок в ст. 268 ГК: «передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.д.». Понятия «работа» и «деньги», имеющие имущественный характер, включаются в понятие «имущество». Более того, деньги включаются в состав вещей как разновидности имущества. В то же время о таком важном виде действий должника, как оказание услуг, в ст. 268 ГК не упоминается. С учетом сказанного более правильной была бы формулировка: «Передача вещей и имущественных прав, выполнение работ и оказание услуг»» . Аналогичные «шероховатости» прослеживаются и в п. 1 ст. 307 ГК РФ. С развитием науки, гражданского оборота и вслед за ними - законодательства, особенно, учитывая кардинальные дополнения, необходимость соответствующих уточнений, согласования общих и специальных предписаний становится все более очевидной;

Текущая неопределенность, связанная с отсутствием общепринятой научной концепции юридической природы исполнения влечет риск предложения законодателю ошибочных ориентиров (особенно со стороны представителей публично-правовых отраслей), некорректной постановки нормотворческих задач, несоразмерности планируемых новелл реальным потребностям правоприменительной практики, затруднения в разработке единообразного судебного подхода.

В юридической теории единое мнение по той или иной проблеме - большая редкость (к счастью или к сожалению - «каждому свое»), исключительный случай на фоне непрекращающейся полемики. Однако применительно к исполнению речь идет о ключевых проблемах, охватывающих все аспекты рассматриваемого феномена. Если всё спорно, тогда что имеется в наличии? Какой факт доминирует в законодательстве и текущей правоприменительной практике? Что первостепенно в череде элементов исполнения? Вопросы - главный аргумент продолжения поиска. Современное законодательство и римское частное право, большинство постулатов которого не утратили своей актуальности, предлагают исходный пункт, опору в творческом процессе - исполнение обязательства есть юридический институт.

Таким образом, обоснование категории «юридическая природа» имеет методологическое значение. Задача в рамках представленных ниже размышлений - проанализировать ключевые моменты, относящиеся к этой категории. Учитывая масштаб и сложность затронутых вопросов, мы умышленно отклоняемся от намеченной линии в сторону именно общей теории права, для того, чтобы была возможность рассмотреть не только теоретические вопросы, но и неточности и пробелы внормах законодательтсва.

В качестве примеров приведем нижеследующие ситуации. В марте 2009 года в различных информационных передачах телевизионного канала «НТВ» (Россия) транслировалось развитие сюжета. На «карточный» счет технического специалиста одного из московских предприятий вместо заработной платы (или вместе с ней, что в данном случае почти одно и то же) банк ошибочно зачислил восемьдесят миллионов рублей, то есть около двух с половиной миллионов долларов США (по курсу периода). Эта сумма в несколько тысяч раз превышала обычную зарплату работника. Гражданин начал активно осваивать полученный «подарок» - частями (с учетом технических возможностей банкоматов) снимал деньги со счета и приобретал дорогие вещи - автомобили, недвижимость и т.д. - для себя, своих родных и близких, отдохнул на престижном курорте. Позднее банк в сотрудничестве с детективами потерпевшей стороны выявил ошибку в денежном переводе и установил личность неосновательного получателя. Ошибка в переводе (работодатель поручил банку зачислить на «карточный» счет сумму денег в размере ежемесячной зарплаты получателя), равно как и добросовестное поведение работника (действительно получал через банкомат зарплату в данное время месяца с применением той же пластиковой карточки, по выписке увидел сумму на своем счете, использовал ее) были установлены. Но гражданин, успевший потратить деньги, понес уголовное наказание «за мошенничество в крупном размере». Если бы не периодические трансляции из зала судебного заседания и комментарии специалистов (прежде всего - юристов), согласных с судебным вердиктом, данный репортаж можно смело считать грубейшей информационной ошибкой телеканала и его репортеров. Бывает, средства массовой информации дают ошибочную «юридическую» оценку фактам, с чем иногда приходится публично бороться . Неосновательное обогащение (ст. 953 ГК РК, см. для сравнения 1102 ГК РФ) ни при каких условиях не может считаться мошенничеством в крупном размере. Более того, в контексте пп. 3 ст. 960 ГК РК (см. для сравнения пп. 3 ст. 1109 ГК РФ) обязанность получателя вернуть потраченное полностью не очевидна: «денежные суммы и иное имущество, предоставленные гражданину, при отсутствии недобросовестности с его стороны, в качестве средств для существования (заработная плата, авторское вознаграждение, возмещение вреда жизни или здоровью, пенсия, алименты и т.п.) и использованные приобретателем» не подлежат возврату в качестве неосновательного обогащения. За допущенный сбой в переводе денег перед потерпевшей стороной в порядке гражданского (в России - арбитражного) судопроизводства должен отвечать банк (ст. 353, п. 2 ст. 359, ст. 362, ст. 746, ст. 921 ГК РК; см. для сравнения ст. 395, п. 3 ст. 401, ст. 402, ст. 866, ст. 1068 ГК РФ), который вправе в регрессном порядке привлечь к ответственности своего нерадивого сотрудника, допустившего технический просчет при переводе (ст. 289 и ст. 933 ГК РК; см. для сравнения ст. 1081 ГК РФ), в ГК РФ нет отдельной статьи, посвященной регрессным требованиям. О регрессе (праве обратного требования) говорится, например, в пп. 1 п. 2 ст. 325 ГК РФ «один из солидарных должников, исполнивший обязательство целиком, имеет право регресса к другим солидарным должникам за вычетом своей части долга».

Конечно, неосновательное обогащение, полученное сверх причитающейся зарплаты и, не исключено, различных надбавок, пособий, компенсаций и т.д. подлежит возврату. Но не путем уголовного преследования!

Не считая решения по изложенному казусу, в современной судебной практике (казахстанской и российской) квалификация неосновательного обогащения не порождала коллизии частного и публичного порядка:

«Законодатель и судебная практика понимают под неосновательным приобретением увеличение имущества у одного лица при одновременном уменьшении соответствующего имущества у другого» ;

- «Банк, за счет которого произведено ошибочное зачисление средств получателю, вправе истребовать их от последнего как неосновательно приобретенное имущество» ;

- «Ошибочное зачисление денежных средств банком на счет клиента является неосновательным обогащением последнего, на сумму которого подлежат начислению проценты» и т.д.

Следующая ситуация также связана с необоснованным смешением публичных и частных начал в финансовом секторе. Пристальное внимание к нему не случайно. Речь идет об организационных («климатических») условиях нормального гражданского оборота.

Коммерческий банк, выступая по закону агентом валютного контроля, отказался открывать паспорт сделки, когда обнаружил лексические расхождения между немецким и русским текстами договора. По мнению банка, тексты не являлись аутентичными. На случай разночтений имелась, однако, оговорка о преимущественной силе русской редакции, которую банк проигнорировал, утверждая, что официальным толкованием условий договора в силу ст. 392 ГК РК занимается лишь суд, а для составления паспорта сделки важна полная ясность. Можно согласиться с таким утверждением: «Задача толкователя… отнюдь не заключается в отгадывании воли или мыслей сторон… не получивших ясного выражения в толкуемой сделке… а в установлении их объективно-целесообразного или правильного содержания» . Подтвердить единообразное толкование сторонам предлагалось путем оформления дополнительного соглашения. Ответ на такое предложение сводился к выводу: между сторонами нет спора о толковании. Единство их замыслов, воли, волеизъявления и понимания легко подтверждалось, например, факсимильным письмом контрагента из Германии, в котором полностью и безоговорочно одобрялся приоритет русской формулировки «спорного» условия. В договоре факсимильная переписка допускалась в качестве его неотъемлемой части. Достоверность этого письменного (факсимильного) подтверждения также должна подразумеваться (и, по мере необходимости, оспариваться) банком в силу презумпции о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений (п. 4 ст. 8 ГК РК). При этом банк не собирался и, надо признать, не имел формальных оснований оспаривать так называемое «двоякое» условие договора. Он никак не реагировал и на прилагаемое к договору письмо немецкой стороны. Просто бездействовал. Оформление дополнения повлекло бы недопустимые в контексте возникшей ситуации потери времени. Дело сдвинулось «с мертвой точки» после демонстрации проекта жалобы, адресованной Национальному Банку РК.

Другой пример - из сферы договоров с участием государства. Казахстанское Правительство в контрактах с инвесторами - недропользователями, заключенных до 01.01.2009 г., гарантировало стабильный налоговый режим. Через несколько лет он изменился: для всех ставка подоходного налога снизилась, а для недропользователей - осталась гарантированно прежней. Как говорится, договоры должны исполняться. Крайними в этой ситуации оказались акционеры недропользовательских компаний - им выплачивались дивиденды за вычетом налога, рассчитанного по прежней (бульшей) ставке, а они, не будучи связанными с Правительством никакими контрактами, желали получать дивиденды за вычетом действующего (нового, меньшего в сравнении с прежним) подоходного налога. Очевидно недопустимое смешение публичного и частного методов правового регулирования общественных отношений . Причем, смешение категорическое и грубое. Размер налогов, как и льготы по их уплате устанавливаются законом, а не договором. «Уплата законно установленных налогов, сборов и иных обязательных платежей является долгом и обязанностью каждого» (ст. 35 Конституции РК). К налоговым отношениям гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законом (п. 4 ст. 1 ГК РК). Конкретные и, желательно, исчерпывающие гарантии стабильности налогового режима должны закрепляться в законе. На текущий момент вопрос урегулирован. Однако, история его развития - непростая.

Разнообразие нынешней юридической жизни не исчерпывается приведенными примерами. Данный ряд можно продолжать до бесконечности. Еще несколько характерных эпизодов без подробного комментария к каждому случаю.

В казахстанском налоговом законодательстве и правоприменительной практике классическая аренда обычно трактуется как «оказание услуг» . Служба судебных исполнителей (в России) результативно выступила с инициативой ограничить свободу передвижения (выезда за пределы страны) должников по алиментам . Инициатива получила нормативное воплощение. Озвучивалось предложение аналогичным образом ограничить свободу передвижения за долги по коммунальным платежам, платежам за услуги мобильной (телефонной) связи и интернет-услуги. На землях, изымаемых у одних частных лиц для государственных нужд, подчас возводятся не объекты социального назначения (школы, больницы, детские сады, дороги), а так называемая «коммерческая недвижимость» (автостоянки, гостиницы, заправочные станции, клубы), оформляемая в собственность других частных лиц . Иностранный студент (магистрант) в России не может свободно в порядке безналичного расчета оплатить за обучение (наличными вуз не принимает). Сперва необходимо открыть банковский счет, зачислить на него деньги и потом распорядиться о проведении платежа. Причем, каждая банковская операция оплачивается. Пикантность ситуации заключается в том, что через любое подразделение «Сбербанка России» безналичный платеж для иностранца осуществим без открытия счета, однако комиссионное вознаграждение будет значительно выше, чем ставка вознаграждения за перевод по поручению гражданина РФ (без открытия счета) в любом другом банке и т.д. Нам известен и такой попросту неэтичный, не говоря уже о сугубо правовой стороне, факт - инвалид (частичная ампутация ноги) для получения социального пособия ежегодно «проходит» медицинское освидетельствование (комиссию). На профессиональном (медицинском) жаргоне это называется «подтверждением инвалидности».

Вряд ли возможно охватить все подобные ситуации. Такая попытка нецелесообразна. Главное - в связи с намеченной темой обозначить расширяющийся конфликт двух начал. На территории постсоветского пространства, и прежде всего в Казахстане и России, экономики которых, по свидетельству экспертов , развиваются более динамично в сравнении с другими республиками бывшего Союза ССР, эйфория свободного рынка сдерживается идеей государственного доминирования в индивидуальном хозяйстве, по мере накопления крупного частного капитала все чаще наблюдается произвольное проникновение (вмешательство) публичных элементов в частную сферу (см. п. 1 ст. 2 ГК РК и для сравнения п. 1 ст. 1 ГК РФ). Проникновение наперекор естественному праву и исходным положениям национального правового регулирования (предмет, метод, принципы, фактический состав). Ему сопутствует другая негативная тенденция - перемещение «центра ответственности» из публичной сферы в частную. Вобщем, «Набирает силу тенденция, знаменующая собой откат от принципов рыночной экономики. Опять, в очередной раз, увеличиваются случаи, когда целесообразность ставится выше законности. К сожалению, эти тенденции поддерживаются нередко видными учеными страны» .

По нашему мнению, введение определенных ограничений для должников, отказывающихся исполнять алиментные обязательства, не должно снижать эффективность прочих направлений работы государственного аппарата по защите прав и законных интересов взыскателей, а также деятельность государства по предупреждению социальных конфликтов и всестороннему укреплению институтов семьи и детства. Привлечение к ответственности за совершение сделки с лжепредприятием, когда добросовестный налогоплательщик не знал и не должен был знать о незаконной деятельности контрагента (получил от него копии свидетельств о постановке на налоговый учет и постановке на учет по налогу на добавленную стоимость, банковские реквизиты для проведения платежа, не имел права осуществлять оперативно-розыскные мероприятия и т.п.), не соответствует даже отдаленным представлениям о разумности и справедливости, «освобождает» государственный аппарат от обязательной работы в данном направлении, позволяет ему перекладывать часть своих забот на добропорядочного субъекта, способствует возникновению различных коррупционных правонарушений в государственных органах. Ведь, понятно, что лжепредприятия обзаводятся налоговой документацией и существуют не без помощи отдельных чиновников. Правовую квалификацию факта совершения сделки с лжепредприятием госслужащий осуществляет по своему усмотрению - мера ответственности для одинаковых случаев варьируется . В рассмотренной выше ситуации с инвалидом логичным и этичным представляется установление такого режима, в силу которого медицинская организация или иная государственная социальная служба обязаны периодически проверять состояние здоровья пациента на дому, а не требовать от него прибытия в определенное место и в назначенное время для «подтверждения инвалидности». При успешной пересадке утраченного органа или выращивании нового на месте прежнего (такие случаи известны современной медицинской практике ), по завершении реабилитации следует известить об этом уполномоченную организацию под угрозой возврата неосновательно полученных пособий и компенсаций. Механизм истребования неосновательного обогащения детально отработан в гражданском праве.

Одной фразой рассмотренное состояние дел можно охарактеризовать так: есть порядок, но нет справедливости.

Справедливость - вневременная этическая категория. Став нормой прямого действия (см. п. 2 ст. 5, п. 2 ст. 8 ГК РК, п. 2 ст. 6, п. 3. ст. 10 ГК РФ и т.д.), она не утратила свой философский (этический) статус и по-прежнему расположена выше политических, экономических, юридических и в целом, любых «рациональных» постулатов. Ее восприятие «человеком разумным», приближение к ней происходит естественно и постепенно, благодаря морально-этическому чутью, без помощи каких-либо регламентов, стандартов, плохо «работающих» сводов профессиональной этики и тому подобных бумаг, часто бесполезных в борьбе за должное развитие дела и его верный исход. Если справедливость не торжествует в конкретном случае, но при этом существует объективно и, по крайней мере, осознается, то предсказуемо энергичное стремление к ней.

С точки зрения публичного интереса, установленный порядок - свидетельство благонадежности и развития спирали «по закону», санкционированному властью. Если следовать этой ошибочной посылке, то «незначительные перегибы» при осуществлении текущего контроля и надзора, правоохранительной политики в целом, видимо, не столь важны. Однако соблюдение субъективных прав отдельного лица не менее, если не более значимо, чем реализация интересов большинства. Иначе о гражданском праве можно забыть. Б.М. Гонгало, рассуждая о соотношении частного и публичного в праве, утверждает: «Гармония здесь недостижима. Баланса интересов в решении этого вопроса не было и не будет. Мы все время наблюдаем взаимопроникновение, взаимовлияние разных юридических явлений. Это объективный факт» . В.М. Хвостов более оптимистичен: «Высшим идеалом права является гармоничное сочетание интересов личности и всего государственного целого» . По нашему мнению, баланс - торжество разума и справедливости в каждом конкретном случае. К достижению этого идеала, отвечающему смыслу правового регулирования, должна быть направлена охранительная деятельность государства. Разум непререкаем, справедливость приоритетна. Значит, баланс публичного и частного интересов в идеале, действительно, достижим. В жизни обычно встречается неидеальное (переходное) состояние. Настораживает другое. Во-первых, повторим, современное расширение «публично-частного» конфликта, участившиеся случаи произвольного вмешательства государства в частные дела и личную жизнь. Во-вторых, попытки дать ему комплексное теоретическое обоснование, подкрепить фундаментально. Такие попытки, а не собственно внутренняя или внешняя политика страны, должны быть объектом научного интереса и предметной критики со стороны цивилиста. Они находятся в зоне его прямого интеллектуального воздействия.

П.А. Скобликов пишет: «С началом преобразований в экономике постсоветского периода для многих предпринимателей и частных лиц серьезной проблемой стало побуждение должника к исполнению своих обязанностей. Пирамида правового регулирования отношений должника и кредитора долгое время имела незавершенный характер, поскольку отсутствовало уголовно-правовое обеспечение отношений, урегулированных в гражданском, гражданско-процессуальном, арбитражно-процессуальном и исполнительном законодательстве».

В специальной литературе предлагается такое толкование: «Общественная опасность деяния, предусмотренного ст. 195 УК, состоит в том, что в результате его совершения нарушаются основные принципы кредитных отношений (возвратности, срочности, платности, обеспеченности), наносится ущерб кредитной политике финансовых учреждений», «Объективная сторона преступления характеризуется тем, что заемщик уклоняется от погашения кредиторской задолженности, т.е. преступление совершается путем бездействия», «Злостность уклонения от погашения кредиторской задолженности означает, прежде всего, умышленность этого деяния при наличии у заемщика возможности погасить задолженность» .

Во-первых. Неуплата долга в «чистом» виде, то есть вне связи с параллельным уголовным (присвоение или растрата вверенного чужого имущества, мошенничество, вымогательство и т.д.), административным (нарушение правил ценообразования, обман потребителей, незаконная торговля товарами и т.д.) или трудовым (нарушение трудовых обязанностей, повлекшее причинение материального ущерба работодателю и т.д.) правонарушением, есть гражданское правонарушение. Ответственность за него устанавливается нормами гражданского права (например, ст. 349 - ст. 366 ГК РК и ст. 393 - ст. 406 ГК РФ). Привлечение к гражданско-правовой ответственности, в силу общего правила, допускается только по инициативе кредитора (см. п. 1 ст. 8 ГК РК и п. 1 ст. 9 ГК РФ) - это одно из принципиальных отличий гражданского (арбитражного) судопроизводства от уголовного. В отсутствие такой инициативы и, соответственно, решения по гражданскому (арбитражному) делу неуместна сама постановка вопроса о злостном уклонении. Однако и в случае присуждения чего-либо кредитору по гражданскому (арбитражному) делу, привлечение должника к уголовной ответственности за деяние, по поводу которого состоялся и вступил в силу судебный акт (то есть, по сути, за то же правонарушение), элементарно противоречит aequitas naturalis - «врожденному чувству справедливости». В связи с изложенным категорическое возражение вызывают утверждения типа: «За одно и то же деяние, влекущее за собой ответственность, лицо может быть привлечено к ответственности, предусмотренной несколькими отраслями права…» . За определенное деяние (правонарушение) устанавливается соответствующая ответственность. Дифференциация наказаний вытекает из различного характера правоотношений. Логическое развитие абсурдного тезиса о допустимости «двойной» ответственности (за одно и то же правонарушение) приводит к парадоксальному, в корне неверному, но, повторим, «логичному» заключению: за гражданское правонарушение лицо подлежит уголовной репрессии.

Согласно пп. 2 п. 3 ст. 77 Конституции РК «Никто не может быть подвергнут повторно уголовной или административной ответственности за одно и то же правонарушение» (для сравнения п. 1 ст. 50 Конституции РФ). Юридической основой данной нормы является принцип справедливости. На этом естественно-правовом фундаменте в специальном (гражданском процессуальном) законодательстве конституционное правило о невозможности двойной ответственности за одно и то же правонарушение развивается применительно к гражданским правоотношениям: подлежит безусловному прекращению производство по гражданскому делу, если имеется решение суда, вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям (пп. 2 ст. 247 ГПК РК). Иными словами, повторное привлечение к ответственности за нарушение одного и того же обязательства не допускается. Почему в цитируемой конституционной норме законодатель прямо не запрещает последующее привлечение к уголовной ответственности за административное или гражданское правонарушение? Данный вопрос некорректен. Мы задаем некорректный вопрос умышленно, развивая интерпретацию до абсурда. Для разработчиков Основного Закона была очевидна и не нуждалась в специальном нормативном закреплении истина. Составы правонарушений (гражданских, административных, уголовных) не могут смешиваться или каким-либо образом «перекрещиваться». За гражданское правонарушение наступает гражданско-правовая ответственность, за уголовное - уголовно-правовая и т.п. В ст. 195 УК РК это аксиоматическое положение перестает быть истинным, грубо «ломается» в угоду публичным интересам - вероятно, желанию государства укрепить финансовый рынок, и стремлению банков, имеющих авторитетное лобби в Правительстве и Парламенте, заполучить надежный инструмент воздействия на должников - дубину, которую многие заочно побаиваются, не имея о ней точного представления.

Если судебный вердикт не исполняется, значит, необходимо методично (интеллектуально, морально, материально, физически) укреплять службу судебных исполнителей. Когда исполнительный механизм будет срабатывать наподобие часового, тогда количество безнадежных производств по судебным решениям приблизится к нулевой отметке. Возвратность, срочность, платность, обеспеченность, на которые ссылается Ж.С. Елюбаев в комментарии к ст. 195 УК РК (см. выше), - понятия гражданского права, они применяются в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. Уголовному праву в этих отношениях нет места (ст. 1 и п. 2 ст. 3 ГК РК, ст. 2 и абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ). Кредитору стоит заранее задуматься о тщательном планировании своей деловой политики, страховании рисков, применении классических способов обеспечения исполнения обязательства, включении в соглашение оговорки о возможности истребования (списания) денег с банковских счетов должника без согласия (без акцепта) последнего или путем прямого дебетования, привлечении компетентных консультантов, использовании в своей практике новых методов борьбы с должниками, наконец, при наличии серьезных сомнений просто не рисковать и отказаться от сделки. И. Борчашвили подтверждает: «Абсолютно наивно полагать, например, что со всеми видами экономических преступлений нужно бороться силами уголовного закона. …Здесь недостаточно используются экономические санкции, которые могут быть применены в рамках гражданского и административного права, а также в рамках налогового законодательства» . В судебном решении от 26.03.1985 г. по делу «X и Y против Нидерландов» Европейский Суд по правам человека сделал вывод: «существуют разные способы обеспечить «уважение» личной жизни, и характер обязательств конкретного государства зависит от конкретного аспекта личной жизни, о котором идет речь. Обращение к уголовному праву не обязательно является единственным ответом на данный вопрос» .

Во-вторых. Многие составы экономических преступлений, представленные в уголовном законе (нецелевое использование кредита, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности, монополистическая деятельность, злостное нарушение порядка проведения публичных торгов и т.д.) - прежде всего, инструмент обеспечения политической стабильности и влияния. Подобными инструментами подкрепляется авторитетное вмешательство государства в глобальные проблемы частных лиц (массовая невыплата заработной платы в градообразующих предприятиях, создание «финансовых пирамид», переход стратегических объектов под контроль иностранных лиц, противоправный «передел» крупной собственности и т.д.). Действенная защита национальных (социальных, экономических и прочих) интересов вызывает исключительно положительные эмоции. Однако норма закона обладает свойством общеобязательности. Если она однажды появляется для решения определенного внутреннего политического вопроса (казуса), то в дальнейшем может применяться по инициативе широкого круга заинтересованных лиц за рамками политического процесса, в меркантильных целях. Ульпиан говорил: «Правовые предписания устанавливаются не для отдельных лиц, но имеют общее значение».

Теперь - практическая иллюстрация юридических нюансов, которые прямо связаны с излагаемой проблемой. Один товарищ предоставил другому деньги взаймы, а расписку не взял - ситуация, распространенная в нашем быту. Согласно п. 1 ст. 153 ГК РК (для сравнения п. 1 ст. 162 ГК РФ) сторона лишается права подтверждать свидетельскими показаниями совершение, содержание или исполнение сделки, простая письменная форма которой не соблюдена. В суде сам факт возникновения такого займа доказать сложно. Знание кредитором закона подразумевается (пп. 2 ч. 5 ст. 71 ГПК РК). Если он проигнорировал письменную форму сделки, неосмотрительно понадеялся на добросовестность заемщика, то несет риск неблагоприятных последствий своей неосмотрительности. В производстве по уголовному делу свидетельские показания - приемлемое доказательство. Однако элементарно возбудить дело по ст. 195 УК РК не получится. Необходимо, повторим, вступившее в законную силу решение суда о взыскании долга. Последнее маловероятно ввиду отсутствия доказательств . Предположим, юрист - консультант посоветовал кредитору настойчиво добиваться (иногда это помогает) возбуждения дела о мошенничестве. Привлечь должника к уголовной ответственности за мошенничество тоже вряд ли удастся, зато собранные в ходе предварительного расследования доказательства - объяснения заявителя, показания свидетелей, постановления дознавателя и следователя, акты прокурора и т.п. - будут представлены суду (истребованы им) в качестве доказательств по гражданскому иску. Подобный неэтичный подход следует квалифицировать как злоупотребление правом. Ведь заявитель и его консультант (например, специалист, практикующий в сфере уголовного права и процесса) знают об отсутствии факта мошенничества, но идут по намеченному тупиковому процессуальному пути для формирования хоть какой-то доказательственной базы. Эту тактику, пользуясь выражением Б.С. Антимонова, можно смело назвать «прямым юридическим мошенничеством». Она ни в малейшей степени не согласуется с этикой юриста. Нестабильная и необъективная правоприменительная практика - надежная почва для таких злоупотреблений. Согласно п. 5 ст. 8 ГК РК «не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на… злоупотребление правом» (п. 1 ст. 10 ГК РФ). Значит, «доказательства», собранные отмеченным способом, являются недопустимыми (ст. 6, ч. 1 и ч. 2 ст. 68 ГПК РК).

В-третьих. Лицо, осужденное по ст. 195 УК РК, помимо прочих санкций наказывается «…арестом на срок от четырех до шести месяцев, либо исправительными работами на срок до двух лет, либо лишением свободы на тот же срок». За несвоевременный возврат займа - арест от четырех до шести месяцев, исправительные работы, лишение свободы.… Намечается прямая аналогия с долговым рабством, тем более, с учетом общеизвестных условий содержания наших заключенных. В Древнем Риме после оформления долгового рабства должник уводился в дом кредитора, заковывался в цепи лишь на шестьдесят дней (что составляет около двух месяцев по нынешней хронологии) и в течение этого срока мог помириться с кредитором или быть официально выкуплен гарантом (спонсором). Действующее законодательство подобных «преимуществ» для осужденного не предусматривает.

В-четвертых. Статья 195 УК РК, как и многие другие «экономические составы», провоцирует коллизию. Она не учитывает традиционные положения цивилистической доктрины о соотношении компетенции высшего и исполнительного органов юридического лица. Последний обязан исполнить решение первого, но лично (руководитель организации) отвечает по ст. 195 УК РК - гипотеза нормы начинается словами: «Злостное уклонение руководителя организации…». Не исключено, что решение вышестоящего органа управления (единственного участника или общего собрания участников, наблюдательного совета или совета директоров) или даже коллегиального исполнительного органа, во главе которого «руководитель организации» находится по принципу «первый среди равных», будет формально законным при его одновременном противоречии интересам кредитора корпорации. В плане поиска компромиссного решения (если не удастся исключить данный состав преступления из УК) приемлемой, хотя, не менее спорной (за гражданское правонарушение лицо привлекается только к гражданско-правовой ответственности) в данном случае представляется уголовная ответственность самого юридического лица - организация (непосредственно) и ее хозяева (опосредованно) несут имущественные потери в виде штрафа, возлагаемого на корпорацию в наказание за экономическое преступление . Однако такое развитие ситуации по уголовному законодательству Казахстана и России невозможно - юридическое лицо здесь не выступает субъектом уголовной ответственности. В отечественной теории постепенно накапливается опыт по поводу рассматриваемой конструкции.

Неясно, как параллельно применять уголовную ответственность за уклонение от уплаты долга и, например, институт банкротства.

Эти вопросы - предмет специального исследования за рамками данной работы. Ключ к поиску верных ответов - в демократизации уголовного законодательства, его сокращении или, по крайней мере, серьезной корректировке.

В целом, следует отметить: уголовный характер взыскания - анахронизм , постыдный пережиток, наличие которого не украшает цивилизованное общество. К слову, во Франции нормы об уголовной ответственности за неисполнение имущественных санкций по гражданским и коммерческим делам, а также за некоторые противоправные деяния, связанные с гражданско-правовыми сделками, упразднены (исключены из титула XVI Гражданского кодекса) Законом от 22.07.1867 г.

Выше рассмотрен уголовно-правовой подход к одному из классических институтов цивилистики. В действительности, нормальному развитию исполнения обязательства в юриспруденции, правоприменительной практике и нормотворчестве препятствует ряд подобных течений. Еще один пример в тезисах.

Сделанный вывод позволяет убедиться в том, как отсутствие разработанного понятия юридической природы становится причиной принципиальных неточностей в теории и законодательстве. Данный пробел имеет генеральное значение для юриспруденции, в том числе влияет на содержание исследований по гражданскому праву, не позволяет эффективно разрабатывать и применять его институты. Для полноты критического анализа - еще один пример. Они сопровождаются комментариями, в которых, помимо прочего, подчеркивается общее и особенное между «природой», «существом» и другими близкими понятиями. Масштаб и сложность вопроса опять вынуждают допустить некоторое отклонение от основной темы - исполнения обязательства.

Е.Б. Осипов упрекает А.Т. Жусупова в том, что последний рассматривает земельный сервитут, «не определяя его правовой природы и не давая определения вещному праву ограниченного пользования чужим имуществом» . В этой оценке, как минимум, скрыта тавтология. Правовая природа института и его авторская дефиниция (определение) тесно взаимосвязаны. Во втором случае - лаконично выраженная мысль, логическое обобщение основного содержания природы, «краткое означенье сущности, признаков предмета» . Если же под определением понимать творческое разъяснение сути явления, тождество между юридической природой и определением становится очевидным. Определять, значит, «объяснять, изъяснять коротко сущность, отличительные признаки». Иными словами, когда научный поиск развивается в верном направлении, когда в итоге дана точная юридическая формулировка, перед нами во всем многообразии или в главных признаках раскрывается правовая природа. Она всегда отражается в корректном определении исследуемого феномена.

В комментариях к изложенным выше авторским позициям косвенно обозначена родственная связь понятий «природа», прежде всего «юридическая природа», и «существо». Их смысловая близость подчеркивается не только в языковедении, но и в философии, на что обращалось внимание выше. В чем заключается эта близость? Как она проявляется? Какое значение имеет с точки зрения теории права? Здесь важно сделать оговорку: «сущность», «существо», «суть» - синонимы .

Оценивая объективные начала в их приложении к действующему праву, следует быть осторожным. Они - стабильные величины, не подверженные сиюминутным изменениям по желанию кого-либо. Даже влияние законодателя и обычно свойственное ему стремление организовать в позитивных источниках «субъективный образ объективного мира» в этом плане ограничены. «При этом, разумеется, нельзя представлять себе дело таким образом, что правовое регулирование подменяет существо и законы развития материальных общественных отношений. Законы юридические не отменяют и не подменяют объективных экономических и иных социологических законов, а наоборот, издаются с учетом последних…» .

Так, бесполезны любые попытки национальных властей комплексно регламентировать интернет-пространство. Оно - по сути, саморазвивающаяся коммуникативная система, созданная и функционирующая виртуально, вне конкретных географических границ и национальных правопорядков. Нормативное вмешательство публичной власти в процесс обмена данными, осуществляемого через интернет-пространство, обычно является опосредованным (направлено на регламентацию традиционных общественных отношений) или, в «лучшем» случае, имеет целью закрепить основания для создания формальных препятствий и технических помех приема-передачи запрещенной (нелегальной) информации.

Категория существа находится вне пределов непосредственного воздействия и подчиняется естественно-логическим, природным законам. Она выступает основным звеном в цепи фрагментов природы, является главной частью (сердцевиной) последней, сохраняет свою самостоятельность и цельность, логическое единство, предопределяет содержание юридических принципов.

В ряде случаев элементарное словоупотребление, «игра слов» искажают замысел. Например, в юридической литературе отождествляются, на наш взгляд, ошибочно отождествляются два разных понятия - «существо» и «существенные условия».

Понятие «существо» необходимо отличать от множества «однокоренных» юридических понятий - от «существенного условия», «существенного нарушения», «существенного ограничения», «существенного значения», «существенного интереса» и т.п. В чем принципиальное отличие? Философская категория существа первична, объективна и стабильна. Она включает в себя «атрибутивные, неотъемлемые признаки, которые не могут быть отняты по чьему бы то ни было усмотрению» . Ее фактическое основание - смысл и логика отношений сторон. Эта категория «работает» даже тогда, когда прямо не предусмотрена источником права. Обозначенные оценочные понятия производны, вводятся в профессиональный обиход в результате субъективного волеизъявления. Их смысл корректируется законодателем, мнением суда (в том числе при осуществлении судейского усмотрения), соглашением сторон.

Принципиально соглашаясь с такой трактовкой и ее авторским обоснованием, обозначим несколько формальных примечаний. Во-первых, описание этапов (уровней) юридической природы после установления правового значения исследуемого феномена, видимо, должно начинаться не просто с отрасли права (это - следующая по нисходящей ступень), а, прежде всего, с уточнения места феномена в системе «право частное - право публичное». Например, исполнение обязательства - институт частного права. Во-вторых, по нашему мнению, юридическая природа может быть выявлена у любого юридически значимого явления, возникшего в том или ином гражданском правоотношении. Нежелательно сужение перечня этих явлений только до самих гражданских правоотношений. В-третьих, представляется более точной квалификация юридической природы не в качестве «показателя основы», а, например, в качестве внутренней, существенной взаимосвязи юридического факта и гражданско-правового установления, порождающей конкретные юридические последствия. Данное определение предложено с учетом последнего (четвертого) примечания: нормы гражданского законодательства, конечно, главный, но не единственный источник гражданского права. Юридические последствия возникают также благодаря действию (применению) судебных актов, договорных положений, санкционированных обычаев, других обычно предъявляемых требований (коммерческих обыкновений, практики отношений сторон), принципов права, в том числе неписаных (например, диспозитивности в гражданском праве), публичного порядка в целом и т.д.

Таким образом, существо предмета шире юридического значения, но отражается в юридической природе, влияет на формирование последней. Раскрытие существа - один из этапов познания природы вообще, включая философские, этические, правовые, экономические, политические и прочие социально значимые оттенки.

Брак – это семейный союз мужчины и женщины (супружество), порождающий их права и обязанности по отношению друг к другу и к детям .

Слово «брак» произошло от древнерусского «братичи» - отбирать что-либо хорошее и отклонять плохое. Отсюда двусмысленность слова «брак» и в семейном праве, и в обыденной речи («забракованный товар»). В других языках такой двусмысленности нет. Так, в украинском, белорусском, польском, чешском и других языках славянских народов брачный союз определяется словом «шлюб» (от древнеславянского термина «сълюбъ», «сълюбытись», что означает «договориться») .

Действующее законодательство РФ не содержит легального определения брака, но, как следует заметить, в этом некоторые цивилисты видят плюс, так как брак является сложным комплексным явлением, находящимся под воздействием не только правовых, но и этических, моральных норм, а также экономических законов, что ставило бы под сомнение полноту понятия брака только с правовых позиций .

В юридической литературе также нет единства мнений относительно правовой природы брака. Существует несколько теорий ее объясняющих. В наиболее общем виде их можно свести к пониманию брака как договора, как таинства и как института особого рода (sui generis).

Теория брака как таинства представляет собой правовую трактовку понятия брака в рамках морально- этических, физических и религиозных отношений. Отмечается, что светское право не может регулировать духовную и этическую сферу брачных отношений. Так, например, А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой говорят о том, что брак как таинство рассматривается религией и в своем содержании противопоставляется светскому пониманию брака . Религиозные воззрения вкладывают в понятие брака как таинства отношения морально- этического, религиозного и духовного характера, что не свойственно правовому понятию брака. С юридической точки зрения, не являются браком и не порождают никаких правовых последствий ни церемония бракосочетания в церкви, ни брак, заключенный по местным и национальным обрядам, как бы серьезно обе стороны к такому союзу ни относились. Хотя справедливости ради стоит признать, что юридический статус церковного брака не во всех странах одинаков. Так, например, в Финляндии документ, подтверждающий факт венчания является основанием признания брака действительным .

О.Д. Югай говорит о неактуальности рассмотрения и понимания такой теории брака как таинство . Но при этом Л.М. Пчелинцева и М.В. Антокольская отмечают, что для брака как таинства характерно наличие таких институтов как помолвка и обручение . Это старейшие институты, которые существовали в дореволюционной России, и существуют в большинстве стран не только Европы, но и Азии. В современной России такие институты не имеют юридического значения. Но, несмотря на это данные институты помолвки и обручения существуют в форме обычая. Кроме этого, о возрождении таких институтов как помолвка и обручение говорит И.А. Косарева . Поэтому полагается актуальным существование данной теории в рамках современного законодательства.

Следующей теорией является понятие брака как договора. Брак как договор представляет собой гражданско-правовую сделку. Данной теории придерживаются некоторые зарубежные страны (Австрия, Дания, Нидерланды и другие) . Однако российские цивилисты относятся к ней осторожно. Иными словами, сторонники данной концепции брака признают наличие в брачном правоотношении тех или иных договорных элементов, однако отказываются рассматривать его как договорное. Так, например, И.А. Загоровский указывает, что хотя брак "в происхождении своем заключает элементы договорного соглашения, но в содержании своем и в прекращении далек от природы договора; как содержание брака, так и его расторжение не зависят от произвола супругов. Поэтому брачный институт вернее причислить не к области договорного права, а к разряду институтов особого рода" . М.В. Антокольская, обосновывая договорную природу брака, говорит о том, что соглашение о заключении брака по своей правовой природе не отличается от гражданского договора в той части, в какой оно регулируется правом и порождает правые последствия . Однако сама же М.В. Антокольская отмечает, что большинство ученых – правоведов в Российской Федерации не признают соглашение о заключении брака гражданским договором, так как будущие супруги не могут определять для себя содержание брачного правоотношения в силу того, что их права и обязанности установлены императивными нормами закона, что нехарактерно для договорных правоотношений. Кроме того, цель заключения брака – не только возникновение брачного правоотношения, но и создание союза, основанного на любви, уважении, взаимопомощи, взаимной поддержке и т.п. . В обоснование того, что брак не следует рассматривать как гражданско – правовой договор, говорят и доводы о том, что договор не может порождать брачные правоотношения, так как договор – это всегда нечто временное, касающееся имущества, а брак охватывает всю человеческую жизнь и прекращается смертью супругов или утратой взаимной любви и уважения. Если срок договора не установлен, то считается что договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства, данное положение закреплено ст. 425 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) . Брак же является бессрочным в силу императивного указания законодателя, поэтому, следуя теории брака как договора, на брак распространяется действия нормы ст. 425 ГК РФ. Трудно, однако, представить себе ситуацию, когда брак прекращается исполнением сторонами обязательства, в силу того, что основного обязательства между супругами нет и быть не может . Кроме того, согласно догме частного права, для того чтобы договор считался заключенным необходимо согласовать все его существенные условия. Договор не будет заключен до тех пор, пока не будет согласовано хотя бы одно из всех его существенных условий. Единственным общим для всех договоров существенным условием является предмет договора. Без определения того по поводу чего заключается договор, невозможно заключить ни один договор . Как отмечает Н.Д. Егоров, нельзя заключить договор купли-продажи, если между покупателем и продавцом не достигнуто соглашения о том, какие предметы будут проданы в соответствии с данным договором . С другой стороны, в теории современного отечественного семейного права в основном продолжают преобладать взгляды на брак как свободный, добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, основанный на чувствах взаимной любви и уважения, заключаемый в органах записи актов гражданского состояния для создания семьи и порождающий взаимные права и обязанности супругов

Рассматривая теорию брака как института особого рода следует заметить, что смысл ее заключается в том, что брак как бы разделен на две небольшие категории. К первой категории относятся те отношения, которые вытекают из существа самoго брака, а ко второй категории – те отношения, которые породил сам юридический факт брака . О.А. Красавчиков отмечал, что юридическое состояние в браке и иные сходные состояния "должны быть определены не более как правоотношения, характерной чертой которых (в отличие от большинства гражданско-правовых обязательств) является относительная стабильность. Не случайно, например, в литературе семейного права состояние лица в браке до настоящего времени рассматривалось и рассматривается как брачные правоотношения, которое возникает в силу юридических фактов" . При этом под юридическим фактом следует понимать процедуру регистрации брака в органах ЗАГСа. Процедура регистрации брака является административным актом, который порождает возникновение правовых отношений между супругами. Именно такие правоотношения порождают институт особого рода, который вбирает в себя имущественные, наследственные и даже неимущественные отношения. В действительности брачные правоотношения не относятся конкретно к какому – либо единому гражданско-правовому институту. Данное обстоятельство связано с тем, что они могут сочетать в себе элементы многих гражданских отношений, таких как отношения представительства, собственности, алиментные и многие другие. Однако не стоит забывать и о том, что кроме отношений урегулированных нормами права, существуют такие, которые ими не регулируются. К таковым, в частности, относятся многие духовные аспекты, имеющие место в жизни супругов .

Таким образом, из вышеизложенного видно, что каждая из существующих теорий по - своему рассматривает понятие и сущность брака. При этом каждый из авторов как можно тщательней обосновывает свои позиции к той или иной теории брака. Но, несмотря на это, не следует каждую из теорий отделять друг от друга, так как предполагается, что в совокупности каждая из них взаимно дополняет друг друга, что в свою очередь дает наиболее полное представление о понятии и сущности брака. Отсутствие в Семейном кодексе РФ (далее - СК РФ) легального определения понятия брака связано, прежде всего, с тем, что брак рассматривается как основа семьи. Поэтому понятие брака относится к числу таких явлений, интерес к которым не ослабевает с момента возникновения брачных отношений и до наших дней. Данное положение объясняется многогранностью и значимостью брака как такового в жизни людей.

Понятия брака и семьи являются объектом изучения различных наук: философии, социологии, права и др. Для юридических наук представляют интерес лишь те стороны жизнедеятельности семьи, которые могут быть подвергнуты правовому регулированию. Как говорил Карл Маркс: "Если бы брак не был основой семьи, то он так же не являлся бы предметом законодательства, как, например, дружба" . Для того чтобы определить наиболее полное понятие брака следует рассмотреть его с социологической, философской и юридической точек зрения.

Так, социологическая наука рассматривает брак с позиции соотношения понятий брака и семьи, и дает следующее понятие: "брак – институт, регулирующий отношения только супругов, а семья – институт, регулирующий, кроме того, еще и отношения между родителями" . Таким образом, социологическая наука рассматривает понятие "брак" в более узком смысле, нежели понятие «семья». В тоже время следует отметить, что социологи придерживаются того положения, что отношения, возникающие в браке, также нуждаются в регулировании юридическими нормами. Особому регулированию подвергаются такие вопросы, как владение имуществом; материальные обязанности супругов по отношению к детям и друг другу; минимальный возраст вступления в брак и некоторые другие . Однако, не все отношения можно урегулировать нормами права. Так, например, социологическая наука выводит такое понятие как "культурные неписанные нормы", которые, как правило, основаны на морали, традициях и обычаях, и не имеют своего закрепления ни в одном источнике. К числу таких норм относятся: нормы ухаживания, нормы брачного выбора, нормы добрачного поведения и некоторые другие. Культурные нормы формируются непосредственно самим обществом, а вот как они используются и используются вообще, зависит главным образом от уровня образования индивидов

С философской точки зрения понятие брака рассматривается в нескольких аспектах. Данные аспекты находятся в зависимости от того, какие идеалы взаимоотношений вкладывают мужчина и женщина в свой союз. Так, с одной стороны философия рассматривает брак с реалистической точки зрения. В смысл понятия реалистического брака вкладывается стремление иметь потомство . Подобную точку зрения еще в свое время высказывал византийский император Юстиниан: "Брак настолько честен, что он как бы искусственно вводит бессмертие в род человеческий, и благодаря рождению детей поколения остаются обновленными" . Поэтому некоторые философы считают что "если цель брака дети, то где нет надежды, иметь детей, там нет и брака" . Второй аспект философии на брак заключается в его идеалистической осмысленности. С этой точки зрения понятие "брака" рассматриваются как всестороннее и полное объединение супругов, но вовсе не уполномочивающее о рождении. Так, например, И.Г. Фихте определяет брак как "полное соединение в одно бытие двух лиц разного пола" . Схожее определение встречается у Ф.В. Гегеля. Он в понятие брака вкладывает слияние двух личностей в одно лицо .

Рассматривая брак с юридической точки зрения можно говорить о том, что первоначально для российского брака были характерны традиционные для восточно-христианских государств подходы к пониманию брака. В соответствии с этими традициями брак трактовался как оформленный в установленном государством порядке союз мужчины и женщины. При этом отмечалось единство особого социального содержания и канонической формы этого союза, необходимость соблюдения которой предписывалось государством . Г.Ф. Шершеневич в своих сочинениях рассматривает брак как: "союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном согласии и заключенный в установленной форме" .

Немного иной точки зрения придерживался Д.И. Мейер. Так, в своих рассуждениях об определении брака Д.И. Мейер говорит о том, что "брак как учреждение юридическое представляется союзом двух лиц разного пола, удовлетворяющим известным юридическим условиям и дающим известные гражданские последствия". Кроме этого он подчеркивает о невозможности перечисления всех прав и обязанностей, вытекающих из брака, "так что в области права нет возможности дать полное определение брачному союзу, а понятие о нем устанавливается вне области права – в религии и нравственности" . Такой же подход к пониманию брака был сохранен и развит в работах правоведов советского периода. Н.В. Орлова, например, определяла брак как добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, заключаемый с соблюдением условий и порядка, предусмотренных законом, направленный на создание семьи и порождающий личные и имущественные права и обязанности супругов .

Иное определение брака было сформулировано Г.К. Матвеевым, который говорил о том, что "брак есть свободный, равноправный и в принципе пожизненный союз женщины и мужчины, заключенный с соблюдением порядка и условий, установленных законом, образующий семью и порождающий между супругами взаимные личные и имущественные права и обязанности". В данном определении брака весьма интересным было употребления понятия "пожизненный", что соответственно порождало определенный дискомфорт, так как для большинства людей подобное высказывание приравнивалось к своеобразной "каторге", из которой в принципе вырваться уже невозможно. Как отмечает Л.М. Пчелинцева, содержание нормы о заключении брака "на всю жизнь", хотя и было характерно для того периода, однако, распространенные разводы носили скорее морально- этический, чем императивный характер .

А.М. Нечаева определяет брак как союз мужчины и женщины, влекущий за собой правовые последствия, форму отношений между лицами разного пола и своеобразный символ как для вступающих в брак, так и для государства . В свою очередь С.А. Муратова и Н.Ю. Тарсамаева характеризуют брак как добровольный и равноправный союз мужчины и женщины, направленный на создание семьи, подлежащий обязательной государственной регистрации, порождающий для них взаимные личные и имущественные права и обязанности .

Стремление многих цивилистов как можно полнее охватить все стороны исследования понятия брака, позволяет раскрыть его сущность:

1. Брак - это союз мужчины и женщины.

2. Брак - это добровольный союз. Желание вступить в брак должно быть выражено свободно, добровольно и лично каждым из будущих супругов (п.1 ст. 12 СК РФ).

3. Супруги имеют равные права (право на свободный выбор фамилии, места жительства, профессии, на воспитание детей, права в отношении имущества, нажитого во время брака) и обязанности (ст. 31 СК РФ).

4. Брак заключается с соблюдением определенных правил, установленных законом. Он должен быть зарегистрирован в органах записи актов гражданского состояния (п.2 ст. 10 СК РФ).

5. Целью заключения брака должно быть создание семьи, рождение и воспитание детей. Если же таковой цели не было у одного или обоих супругов, то впоследствии такой брак может быть признан недействительным (п.1 ст. 27 СК РФ).

6. Брак порождает взаимные личные и имущественные права и обязанности супругов (п. 2 ст. 10 СК РФ).

7. Брак заключается без указания срока его действия. Предполагается сохранение брачных отношений в течение всей жизни

Таким образом, брак – это важнейший юридический факт, вызывающий возникновение семейно- правовых связей и представляющий собой свободный и добровольный союз мужчины и женщины, заключаемый в установленном порядке, с соблюдением требований закона, направленный на создание семьи .

Список литературы

1. Антокольская М.В. Семейное право: Учебник. / О.А. Хазов. - М.: Юристъ, 2002. – 336 с.

2. Большая советская энциклопедия. / Под ред. А.М. Прохорова. – М., 1979. - 1600 с.

3. Большой юридический словарь. / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Д. Зорькина, В.Е. Крутских. – М., 1997. – 704 с.

4. Гайденко П.П. Учение Фихте. / П.П. Гайденко. – М.: НАУКА, 1990. – 128 с.

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (Часть I) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ. // СЗ РФ. - 2001. - № 32. - Ст. 3301.

6. Гражданское право. Том 3. / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. - М., 2006. - 765 с.

7. Гришаев С.П. Семейное право в вопросах и ответах. / С.П. Гришаев. - М.: Юристъ, 2000.- 110 с.

8. Егоров Н.Д. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая (постатейный). / Н.Д. Егоров. – М.: Юристъ, 2006. – 891 с.

9. Загоровский А.И. Курс семейного права (по изд. 1909 г.). / А.И. Загоровский. - Одесса, 2001. – 688 с.

10. Косарева И.А. Правовое значение действий предшествующих бракосочетанию. // Семейное и жилищное право. - 2007.- № 3. - С.20 - 24.

11. Кравченко А.И. Социология. / А.И. Кравченко. – М., 1999. – С.230.

12. Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. / О.А. Красавчиков. – М., 1958. – 182 с.

13. Матвеев Г.К. Советское семейное право. / Г.К. Матвеев. – М., 1985. – 208с.

14. Мейер Д.И. Русское гражданское право (по изд. 1902 г.). / Д.И. Мейер. - М., 2000. – 742 с.

15. Цит по: Мир нравственности в высказываниях и афоризмах. / Под ред. В.Н. Назарова. – М.: Издательство политической литературы, 1989. – 610 с.

16. Муратова С.А., Тарсамаева Н.Ю. Семейное право: Учебное пособие. / С.А. Муратова, Н.Ю. Тарсамаева. - М.: Новый Юрист, 1999. - 272 с.

17. Невзгодина Е.Л. Правовая защита брака по Семейному кодексу Российской Федерации. // Вестник Омского университета. - 1998. - № 4. - С. 103-106.

18. Нечаева А.М. Семейное право: Курс лекций. / А.М Нечаева. – М.: Юристъ, 2002. –320 с.

19. Ойзерман Т.И. Философия Гегеля. / Т.И. Ойзерман. – М.: ЗНАНИЕ, 1966. – 50 с.

20. Орлова Н.В. Брак и семья в международном частном праве. / Н.В. Орлова. - М.: Международные отношения, 1966. – 253 с

21. Победоносцев К.П. Курс гражданского права. В трех томах. Том III. / Под редакцией и с предисловием В.А. Томсинова. - М.: Зерцало, 2003. – 768 с.

22. Пчелинцева Л.М. Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации. / Л.М. Пчелинцева. - М.: НОРМА, 2003. – 832 с.

23. Пчелинцева Л.М. Семейное право России. / Г.И. Загорский. - М.: НОРМА, 2005. – 688 с.

24. Семейный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 1995 г. № 223- ФЗ. // СЗ РФ. - 1995. - № 1. - Ст. 16.

25. Степанов С.П. Брак без брака. // Правовой советник. – 2004. - № 4. – С.13 - 16.

26. Социология: Учебное пособие. / Под ред. Г.В. Осипова. - М.: Аспект-пресс, 1996. – 174 с.

27. Цит по: Таранов П.С. Анатомия мудрости: Философия. В 2-х т. Том I. / П.С. Таранов. – Симферополь: РЕНОМЕ, 1997. – 624 с.

28. Троицкий С.В. Христианская философия брака. / С.В. Троицкий. – М., 2002. - 269 с.

29. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). / Г.Ф. Шершеневич. - Тула, 2001. - 461 с

30. Югай О.Д. К вопросу о понятии и правовой природе брака. // Семейное и жилищное право. - 2006. - № 3. - С. 26 – 30

31. Юридическая энциклопедия. / Под ред. М.Ю. Тихомирова. – М., 1997. – 526 с.

Таким образом, корпоративные отношения - это часть внутренних отношений юридического лица, являющегося корпоративной организацией, и связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими.

Правовая природа корпоративных отношений вызывает споры. Иногда пытаются отнести их к административным отношениям В частности, утверждается, что отношения между корпорацией и ее членами строятся в соответствии с моделью власти - подчинения (См., например: Петражицкий Л.И. Акции. Биржевая игра и теория экономических кризисов. Т.1. Спб., 1911. С. 26; Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 395-396; Предпринимательское право: Учебник / Под. ред. Е.П. Губина, П.Г. Лахно. - М., 2003. С 50-51). или предпринимательским См., например: Кашанина Т.В. Корпоративное право: Учебник. М., 2006. С. 50-63; Корпоративное право: Учебный курс: учебник / Отв. ред. И.С. Шиткина. М.: КНОРУС, 2011. С. 101..

Что касается отнесения корпоративных отношений к предпринимательским, то это простое сотрясение воздуха. Это не ответ на вопрос.

Все равно после этого встает вопрос о правовой природе этих отношений. Какие они - горизонтальные или вертикальные? Гражданско-правовые или административно-правовые?

Это вообще характерно для хозяйственников: как только возникает что-то непонятное, оно объявляется хозяйственным или предпринимательским, и все - вопрос закрыт.

На мой взгляд, этот вопрос решается очень просто, на основе метода правового регулирования. Если между участниками существуют горизонтальные отношения, основанные на равенстве участников, то это гражданско-правовые отношения. Если между участниками существуют вертикальные отношения, основанные на методе власти - подчинения, то это административные правоотношения.

Отношения между учредителями (участниками) - однозначно гражданско-правовые. Отношения по управлению корпоративными организациями, на первый взгляд, относятся к административным, но это не так. Отношения между органами юридического лица и учредителями (участниками) трудно отнести к отношениям, основанным на власти - подчинении См. об этом: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных отношениях. М.: Статут, 2008. С. 99-102..

Корпоративные отношения - это гражданско-правовые отношения.

Высказаны различные точки зрения на правовую природу корпоративных отношений:

• 1) имущественные (Е.А. Суханов, А.Ю. Бушев, О.Ю. Скворцов, В.В. Долинская, Т.В. Кашанина, Д.В. Мурзин);
• 2) личные неимущественные (С.Н. Братусь, Е.Н. Гендзехадзе);
• 3) не личные, но неимущественные (Д.В. Ломакин, В.А.Рахмилович, А.М. Эрделевский);
• 4) организационные (О.А. Красавчиков, И.Н. Шабунова, П.В. Степанов, А.В. Майфат);
• 5) самостоятельный вид правовых отношений (Д.В. Ломакин);
• 6) конгломерат отношений имущественных и неимущественных (В.А. Рахмилович, В.С. Ем., Н.В. Козлова) Обзор литературы cм., например: Поваров Ю.С. Правовое положение акционера: учебное пособие. Самара: Изд. Самарский ун-т, 2009. С. 3-15. .

Я не буду детально анализировать все эти точки зрения, просто выскажу свою.

При этом я исхожу из моих прежних утверждений, а именно: предметом гражданского права являются имущественные, личные и организационные отношения частного характера, основанные на началах юридического равенства См.: Сулейменов М.К. Предмет, метод и система гражданского права: проблемы теории и практики.- В сб.:Предмет, метод и система гражданского права:Материалы межд.научно-практической конференции в рамках ежегод.цивилистических чтений, посвящ году «Германия в Казахстане». 2010, 13-14 мая 2010 / Отв. ред. М. К. Сулейменов. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, ГТЦ, 2010. С. 29; его же. Право как система: монография. Алматы: Юрид. фирма. Зангер 2011. С.111..

Поэтому корпоративные отношения нельзя рассматривать как нечто единое и единоличное. Они могут быть и имущественными, и неимущественными, и организационными. Проблема их разграничения остается, но эта проблема не главная и не решающая.

Единственно, что я могу сказать в рамках этой работы, что отношения между участниками - это не обязательство. Я уже писал применительно к договору о совместной деятельности, что между его участниками возникают отношения не обязательственные, а вещные относительные правоотношения общей собственности См., например: Правоотношения производственных объединений и предприятий в сфере хозяйственного оборота. Алматы: Наука, 1985. С. 63-73- В собрании сочинений в 9 томах, Т.5. С. 98-106; Правовое положение межхозяйственных предприятий. Алма -Ата: Наука, 1987. С.80-86. - В собрании сочинений в 9 томах, Т. 1. С. 386-390.. В соответствии с этой концепцией в Гражданском кодексе Республики Казахстан договор о совместной деятельности был помещен не в раздел об отдельных видах обязательств, как в России, а в раздел о вещных правах, вслед за главой об общей собственности.

Договор о совместной деятельности и учредительный договор имеют много общего. Это многосторонние договоры, направленные на достижение общей цели. В первом случае - это создание или эксплуатация объекта общей собственности, во втором - создание и эксплуатация юридического лица, основанного на членстве (корпорация).

Корпоративные отношения - это не обязательства, а относительные отношения (имущественные, неимущественные, организационные).

Гражданские правоотношения могут возникать только между субъектами гражданского права, в качестве которых выступают граждане и юридические лица. Поэтому к гражданским правоотношениям могут быть отнесены отношения между учредителями (участниками) - гражданами и юридическими лицами, а также отношения учредителей с органами управления, которые выступают от имени корпорации - юридического лица.

Корпоративные отношения основаны на равенстве их участников и являются гражданско-правовыми.